裁判字號：最高法院102年台上字第361號刑事判決
裁判日期：民國102年01月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三六一號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告陳永康上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第九八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一四六七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告陳永康基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於民國一○○年四月十八日晚間十時許，在其位於台中市○○區○○路○○○巷○○號住處，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣海洛因一小包予 林國欽 。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原審說明林國欽前後之陳述不一，因認其所為指證不可採信（見原判決第六頁第十六行至第九頁第七行）。然而：林國欽於警詢時經警員提示卷附通訊監察譯文，詢問是否有向被告購買毒品時，其雖先予以否認，惟嗣已指稱於一○○年三、四月間某日下班後（詳細日期忘記），有向被告購買海洛因，金額二千元，是在被告住處附近買賣（見偵查卷第二十七至三十九頁）；於偵查中復證稱：伊與被告係在台中戒治所認識，於一○○年四月十八日先打電話聯絡被告，再到被告住處附近，以二千元價格向被告購得海洛因一小包（見偵查卷第五十九頁）。依其情形，關於向被告購買海洛因之時間，林國欽前後所述，雖有詳細與約略之差別，但就有無於一○○年三、四月間，在被告住處附近，以二千元價格，向被告購買海洛因一小包之基本事實，林國欽於警詢時、偵查中之指述並無二致。乃原審却說明「林國欽究竟有無於一○○年四月十八日向被告購買二千元之海洛因，交易成功？林國欽究竟有無給付被告二千元？是何時給付被告二千元？被告究竟有無於一○○年四月十八日與林國欽見面並交付一小包海洛因予林國欽？……，先後之證詞明顯不符之處，反反覆覆，已甚可疑，則其指述被告販毒之詞，即有明顯而重大之瑕疵……，若無其他補強證據足資佐證之下，即非得遽採信為真。」等語（見原判決第八頁倒數第三行至第九頁第七行），自嫌率斷。㈡、判決書記載之理由前後有相牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。原判決先說明「林國欽於一○○年六月二十八日偵訊時證稱：一○○年四月十八日……，我一下班後，就去他家附近，我打電話給被告，被告就當面將二千元海洛因給我云云，本院（指原審）非但查無一○○年四月十八日林國欽有與被告通聯之紀錄……，亦與公訴人提出之作為被告販毒犯行佐證之上開通聯時間不符，是林國欽上開證詞，已難採信。且上開通訊監聽譯文之內容，充其量亦僅能證明被告與林國欽有於一○○年四月十九日（凌晨）○時十二分四十五秒許及一○○年四月十九日（凌晨）○時五十六分三十六秒許以上開行動電話互相聯絡，惟就雙方毒品交易之內容均無法證明與一○○年四月十八日中午或晚上十時許之販賣行為有關。亦即林國欽使用之行動電話與被告使用之行動電話，雖有通聯紀錄及通聯譯文，但從通聯譯文內容中並不能證明其二人間在一○○年四月十八日中午或晚上十時許有買賣海洛因之情事，故不能作為被告本件販賣海洛因予林國欽之補強證據」等語（見原判決第十頁第六至二十四行）。然而，原判決另說明：「被告於一○○年七月十五日偵訊時供稱：『（經檢察官提示一○○年四月十八日通聯譯文後，問被告該次通聯內容為何？）我的手機是0000000000號，該次是林國欽他要買海洛因……，這次是第一次我幫他找藥頭』、『（為何要幫他找藥頭？）我跟他只是普通朋友，是林國欽一直拜託我，我才幫他聯絡』……」等語（見原判決第五頁倒數第二行至第六頁第五行）、「林國欽於……第一次警詢時陳稱：我所使用之手機門號為0000000000號。一○○年四月十八日凌晨○時十二分四十五秒許……，我使用上開手機聯絡被告要購買海洛因……。我當時是想要向被告購買二千元之海洛因，重量多少我不清楚……。林國欽於一○○年六月二十八日十八時七分檢察官訊問時具結證稱：『（0000000000（號手機）是何人使用？）都是我在使用』……、『（經檢察官提示通訊監察譯文後，問一○○年四月十八日究竟有無向被告買到毒品？）有……，我一下班後，就去他家附近，我打電話給被告，被告就當面將二千元海洛因給我』」等語（見原判決第六頁第十六行至第七頁第十四行）、「林國欽於原審……證稱：『（是否四月十八日當天要跟被告簽職棒？）對』、『（四月十八日有去被告家找他，是否正確？）是』、『當天幾點到被告他家？）早上十點多左右』、『（你幾點打電話？）半夜十二點多打的，我是天亮睡醒後十點多才去（被告家）找他』、『（有無拿二千元給被告？）有，有還給他』、『（被告有無親自收下？）有』」等語（見原判決第七頁倒數第四行至第八頁第三行）、「林國欽於本院（指原審）……證稱：『（關於第一通通聯即四月十八日內容，你這通通聯到底跟被告陳永康之間是談何事？並提示偵查卷第五十一頁之通聯譯文）債務』、『（什麼樣的債務？）拿錢還給他（指被告）』」（見原判決第八頁第五至九行）等語，俱見被告與林國欽於一○○年四月十八日當日確有電話聯繫。依此，關於被告有無於一○○年四月十八日與林國欽通話一節，原判決先後之說明相互牴觸，有判決所載理由矛盾之違誤。㈢、事實同一即無訴外裁判，而法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂「事實同一」則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於事實之同一性並無影響。觀諸本件起訴書之記載，檢察官乃依據被告之供述，參酌林國欽之指證，佐以卷附被告與林國欽於一○○年四月十八日之電話監察錄音及其譯文，指訴被告涉嫌於一○○年四月十八日，販賣海洛因一小包予林國欽等情。原審採信證人即本件承辦警員 謝建宏 於原審證稱：上揭被告與林國欽之電話監察錄音及其譯文，通話時間應係一○○年四月十九日，遭誤載為同年月十八日云云，認定檢察官依據實際通訊日期一○○年四月十九日，卻經誤植為同年月十八日之上開電話監察錄音及其譯文，指訴被告涉嫌於一○○年四月十八日，販賣海洛因予林國欽，不免有誤。然法院在不妨害事實同一之範圍內，得合理認定事實。若原審綜合全卷資料，認定被告販賣海洛因予林國欽之正確日期係一○○年四月十九日，而起訴書將之誤載為同年月十八日，在不妨害事實同一之情形下，自得依正確日期認定犯罪事實予以裁判，並無礙於特定犯罪事實同一性之分辨。乃原判決竟說明「……被告被訴於一○○年四月十八日販賣海洛因予林國欽之犯罪係屬不能證明。原審（指第一審）疏未詳查，就被告被訴於一○○年四月十八日販賣海洛因予林國欽之犯行遽予論罪科刑，容有未洽……應由本院（指原審）將原判決……予以撤銷，另為被告無罪之諭知。至於被告是否有於一○○年四月十九日凌晨○時十二分四十五秒許與林國欽以行動電話通話後，而於一○○年四月十九日○時五十六分三十六秒許販賣二千元之海洛因一小包予林國欽（交易成功），應由檢察官另行偵查起訴……」等語，即有可議。原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，檢察官之上訴為有理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年一月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十八日
Ｅ