裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上更(一)字第14號刑事判決
裁判日期：民國102年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上更(一)字第14號上訴人即被告 陳永 康選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2711號中華民國101年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第14676號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳永康 無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳永康基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以其所有之門號0000-000-000號行動電話作為與購毒者從事毒品交易之聯絡工具；而於100年4月18、19日，購毒者 林國 欽結束以0000-000-000門號於凌晨0時12分許向被告陳永康聯絡購毒之通話後，隨即在陳永康位在臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處附近，將購買海洛因之款項新臺幣2千元交予陳永康，於同日晚間10時許 林國欽 下班後，陳永康始在其上開住處將海洛因一小包當面交予林國欽。嗣於100年6月28日上午10時45分許，為警在其上開住處內搜索查獲，並扣得海洛因一包（毛重0.45公克）、注射針筒1支、吸管1支及行動電話1支（內有0000-000-000號SIM卡1張）等物，並經警循線查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按檢察官於起訴後，發現有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，應於第一審辯論終結前，提出撤回書敘述理由，撤回起訴。撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書，準用刑事訴訟法第255條至第260條之規定，此觀之同法第269條第1項、第2項及第270條規定甚明。又刑事訴訟法並無關於檢察官於起訴後得任意減縮（或擴張）起訴事實範圍之規定；故檢察官若未依上開規定程序撤回其起訴事實之一部，而僅以言詞或書面向法院聲明減縮其起訴事實之範圍者，仍不生撤回起訴之效力，法院仍應就原起訴之事實加以審判，否則即難謂無已受請求之事項而未予判決之違法(最高法院99年度台上字5970號著有判決可參)。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄既已明確記載「陳永康在其住處將海洛因1小包當面交予林國欽，販毒所得2千元」，則檢察官顯係以被告陳永康販賣第一級毒品既遂，為其起訴範圍。至公訴檢察官於第一審辯論終結後即102年4月8日本院準備期日時，雖口頭將起訴事實減縮為被告陳永康基於販賣第一級毒品意圖而收取林國欲交付之購毒價金，因故未將海洛因交付予林國欽，致販賣第一級毒品未遂，然依刑事訴訟法第269條之規定，上開言詞減縮自不生任何效力，是本院仍應就起訴書犯罪事實欄即被告陳永康販賣第一級毒品既遂部分予以審理，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證據，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨。再按施用毒品者，其所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出毒品來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3857號判決意旨參照）。
四、公訴人認上訴人即被告(以下稱被告)陳永康涉有販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人林國欽之證詞、通訊監察譯文、被告陳永康於偵查中曾坦承林國欽要買海洛因，曾來電拜託幫忙找藥頭等語，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣案手機1支等為其論據。
五、訊據被告陳永康堅詞否認有前開公訴意旨所載販賣第一級毒品犯行，經查：
(一)證人林國欽於警詢及偵查中固均證稱有打電話聯絡陳永康要購買海洛因，然①證人林國欽於100年6月28日第一次接受警方詢問時先供稱：「(依據監察通訊資料，你的門號0000-000-000於100年4月18日0時12分15秒【上開通訊譯文正確時間應係101年4月19日0時12分15秒，業經本院前審傳訊證人 謝建宏 到庭證述在卷】、5月28日19時48分25秒、6月4日23時9分18秒，與陳永康聯繫是為何事?)我是聯絡陳永康要購買海洛因，但最後還是沒有購買到。」等語，②於同日第二次接受警方詢時則改稱：我吸食之海洛因是向陳永康購買的，每次2000元，共計2次，交易地點都在他住家附近等語，③於同日偵訊時又證稱：100年4月18通訊察譯文(正確時間應係100年4月19日)所載當天，我是在中午先打給陳永康，並在他家附近先將2千元給陳永康，當天晚上10時下班後就去他家附近，打電話給陳永康，陳永康就當面將2千元海洛因交給我；100年5月28日、6月4日都沒有拿到毒品云云(見偵卷p29、37-39、59)，可知，依證人林國欽於警詢時先陳稱100年4月18日、5月28日及6月4日雖有打電話，但最後均未買到毒品，復改稱：有向被告陳永康以2千元順利購得海洛因毒2次；然同日稍晚於偵查中又改稱：100年4月18日(正確時間係100年4月19日)有買到海洛因，5月28日及6月4日則未買到毒品海洛因等情以觀，證人林國欽對於通訊監察譯文所載之特定幾次通訊即100年4月18(正確應係100年4月19日)、5月26日及6月4日通話結束後，究竟被告陳永康有無交付毒品海洛因予林國欽之重要事項前後證述明顯不一，且嗣於原審及本院前審審理時，證人林國欽復當庭具結證稱：偵訊時向檢察官證稱100年4月18日（依該通譯文之正確時間應係指100年4月19日)向陳永康拿海洛因，並交付2千元等語，均不實在，當天雖有打電話，但並沒有向陳永康買海洛因，當天是要向跟被告陳永簽職棒賭博及還積欠的債務云云（見原審卷p61正反、64反、68反面、本院前審卷p75)，是以，本件證人林國欽對於究竟有無向被告陳永康購買毒品海洛因或有無成功買到海洛因乙節，前後證述顯然迥異，已難遽信。且按施用毒品者，其供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，則其非無有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，茲本件被告陳永康於偵審期間始終堅詞否認上情，雖於偵查中曾表示林國欽來電只是叫我介紹藥頭給他認識，但我沒有聯絡到藥頭等語（見偵卷p69、115-117)，然被告陳永康僅坦承曾受林國欽之拜託，幫忙聯絡藥頭，顯與起訴書犯罪事實所指被告陳永康基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，販賣交付毒品海洛因等情尚有不同，自難以被告陳永康上開曾接獲林國欽來電拜託幫忙找藥頭之說詞，據以作為被告陳永康曾經坦承有販賣毒品予林國欽之推論。且證人林國欽之證述又有上開顯然歧異之處，自難僅憑證人林國欽之單一指、證述，遽為被告不利之認定。
(二)按犯販賣、轉讓毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。故販賣、轉讓毒品者供出其毒品來源之對象時，為防範其為損人利己之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為判斷之依據，此補強證據須與轉讓者之指證具有相當之關聯性，經綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始足當之。若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使指證者證述對話內容涵意即係交易毒品，除非被指為販毒或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第2422號判決參照)。本件公訴人所提卷附被告陳永康持用0000-000-000門號與證人林國欽持用0000-000-000號行動電話通訊監察譯文（見本院前審卷p96），固堪認被告陳永康與證人林國欽有於100年4月19日0時12分45秒及0時56分36秒通聯之紀錄，此被告陳永康亦不否認卷附上開通聯譯文內容係其與證人林國欽之通話內容，且於偵訊時亦供稱該通話係證人林國欽拜託代為找藥頭等情，惟依上開通訊監察譯文內容，被告對於林國欽來電請託一事，並未當場允諾，而係告以：「等一下我打給你」等語，然在證人林國欽於100年4月19日0時56分36秒主動告知被告伊已經到了等語之前，被告既未主動與證人林國欽聯絡，亦無告知已找到藥頭等情，均有卷附通訊監察譯文在卷可參，再佐以依被告於偵查中復曾供稱受證人林國欽之託代為找的藥頭是綽號「 阿三 」，「阿三」的門號是0000-000-000號等語（見偵卷P81)，然觀諸檢察官於偵查中調閱0000-000-000之雙向通聯紀錄，自被告於100年4月19日0時12分45秒接獲林國欽詢問海洛因之來電起，至100年4月19日0時56分36秒林國欽主動前往被告住處止，被告持用之手機與上開綽號「阿三」持用之0000-000-000門號間，並無任何通訊往來，有本院依職權調閱上開雙向通聯光碟列印紀錄在卷可參（見偵卷P121、本院卷54、59、60反面)，足見，縱令依被告自稱上開通訊監察譯文內容係受證人林國欽之託，代為找藥頭等語屬實，亦徵顯被告在接獲林國欽之來電後確實未曾與藥頭聯繫絡，核與被告在接獲林國欽之來電後，並未主動撥打電話與林國欽聯絡告知聯繫結果等情亦相符合，是以，本件被告於100年4月19日0時56分36秒即林國欽前往其住處前，並未為林國欽與藥頭阿三聯絡，自難僅憑上開無任何關於毒品種類之暗語或代號之通聯譯文，即據認被告於上開通聯過程中，業已基於牟利之意圖，與林國欽間達成海洛因買賣之合致，或有於結束上開通話後當日與證人林國欽為海洛因之交易犯行。依上所述，該通聯譯文之內容，僅得以證明被告與林國欽於上開時間曾相約見面，惟見面目的是代林國欽找藥頭？或販賣毒品予林國欽？又彼此間是否曾進行毒品交易買賣？均無法佐證，自不足為證人林國欽警偵訊證詞之補強證據，亦無從據以作為不利被告之認定。
(三)再者，檢察官另以證人林國欽之證詞，據以作為被告曾收取證人林國欽交付2千元現金及交付海洛因1包予林國欽之依憑。然觀諸證人林國欽對該2千元之交付及海洛因之收受過程，於偵訊時既證稱係在101年4月18日(如依正確通訊監察譯文日期應係101年4月19日)中午打電話給被告，並約在他家附近，將2千元交給被告，並於當天晚上10時下班後先打電話給被告，被告就當面交付海洛因云云，然觀諸被告所持上開門號與林國欽門號之通聯情形，自100年4月18日0時起至4月19日晚上23時59分止，彼此間僅於100年4月19日0時12分及同日0時56分曾有通訊往來，亦即被告於100年4月18日0時、中午12時、當天晚上10時至12時止，或100年4月19日中午
12時、當天晚上10時至12時許止，均未曾接獲任何林國欽之來電，此有被告上開門號之通訊監察譯文在卷可觀（見本院前審卷p91、95-98)。換言之，證人林國欽證稱伊於100年4月18日(或19日)當天中午曾去電給被告後，將2千元交給被告，及當天晚上10時下班後打電話給被告，即與被告相約碰面，並向被告拿海洛因云云，均與卷附上開書證紀錄明顯不符。本件亦難單憑證人林國欽上開與通訊監察紀錄明顯不符之證述內容，遽為被告有收受2000元及交付海洛因予林國欽之不利被告之認定。
(三)此外，證人林國欽之指證照片，亦屬證人林國欽證述內容之部分，扣案被告所有之門號0000-000-000號手機及SIM卡，復僅能證明被告係使用該行動電話與證人林國欽聯絡，本無從作為被告陳永康有販賣毒品海洛因予證人林國欽之佐證。至於警方於100年6月8日上午10時45分許在被告位於台中市○○區○○路○○○巷○○號住處雖扣得之第一級毒品海洛因1小包（毛重0.45公克）、注射針筒1支及吸管1支等物，有搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表在卷為憑，惟被告一再堅稱扣案之海洛因為伊所持有供己施用，針筒及吸管均是供己施用毒品所用等語，且被告遭警察查獲時所採集之尿液經檢驗結果，呈海洛因陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按，足徵被告所供確堪採信，是以，上開扣物品，均僅足佐證被告有施用及持有毒品海洛因等犯行，再佐以上開物品查扣日期，距離公訴意旨所指摘被告涉嫌販賣第一級毒品之犯行即100年4月18日(或19日)，彼此相隔已逾2個月之久，尚難率爾認定與公訴意旨所指犯行有關。從而，上開指證照片及扣案物品，亦均無從援引作為不利被告之佐證。
(四)綜上所述，證人林國欽在原審及本院前審審理時既均否認有向被告購買毒品，或有基於購買毒品之意思交付2千元予被告等語明確，至於證人林國欽在警偵詢中指證被告販賣毒品之供述則有如上諸多瑕疵，且無足夠之補強證據佐證其警偵詢供述之真實性，已詳述在前；而遍觀全卷，被告雖曾自承有接獲證人林國欽請求幫忙找藥頭之來電，然被告既未當場允諾，且在林國欽再次來電前，亦不曾與藥頭聯繫；復無證據證明被告有收受林國欽為購毒而交付之2000元現金，或事後有任何給付海洛因等情事，亦詳如前述，本件亦難僅憑被告上開自白內容，而無允諾或聯繫之舉，即率爾推定被告有販賣毒品海洛因之意圖。此外，復查無其他積極事證足以證明被告有公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，依罪證有疑，利於被告之原則，自應為被告無罪之諭知。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未究明、釐清林國欽證詞之憑信性，據為不利被告之認定，尚嫌率斷。被告上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國102年5月22日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官王邁揚法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國102年5月23日刑事妥速審判法第9條。
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。