裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第373號民事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第373號上訴人即附帶被上訴人可洛怡國際有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 郭振茂 律師被上訴人即附帶上訴人丁○○○○○○訴訟代理人丙○○
陳建勳律師 周建才 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月23日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2560號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命可洛怡國際有限公司給付超過新臺幣壹拾伍萬陸仟陸佰壹拾元本息，及該部分假執行之宣告；㈡駁回丁00000000後開第三項之訴；並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，丁00000000在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開㈡廢棄部分，可洛怡國際有限公司應再給付丁00000000新臺幣柒萬貳仟壹佰貳拾陸元，及自民國94年8月5日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
可洛怡國際有限公司之其餘上訴與丁00000000之其餘附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由可洛怡國際有限公司負擔五分之二，餘由丁00000000負擔。
事實及理由按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖
在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。查被上訴人丁00000000（下稱日茂晶華店）之上訴期間雖已屆滿，且於民國95年6月26日本院準備程序 陳明 未提起上訴，其請求權僅剩民法第430條規定之修繕費償還請求權等語（本院卷第49頁），縱認日茂晶華店係捨棄上訴權，惟其既於本件言詞辯論終結前之95年7月24日提起附帶上訴，核與首開規定，尚無不合，應予准許。至民事訴訟法第270條之1第3項前段規定，當事人就其主張之爭點，經受命法官闡明訴訟關係，整理並協議簡化爭點者，應受其拘束。係為求兩造之衡平，使當事人之一造不擅自變更或擴張爭點範圍，使準備程序之進行確能洽如其分，惟須以經兩造具體協議簡化之爭點，始有上開規定之適用，其餘未經協議之具體爭點，即非不得再為主張。本件日茂晶華店從未就「營業損失部分不再提起上訴或附帶上訴」一節，與對造達成爭點簡化協議，自無上開規定之適用，更無違反失權效理論之可言。上訴人可洛怡國際有限公司（下稱可洛怡公司）所稱日茂晶華店之附帶上訴權利，應受上開第270條之1第3項規定之拘束而喪失，其不同意日茂晶華店提起附帶上訴云云（本院卷第157頁），容有誤解，合先敘明。
日茂晶華店起訴主張：伊負責人透過訴外人城市物業股份有限
公司（下稱城市公司）之 仲介 ，以日茂國際開發有限公司（下稱日茂公司）名義於93年1月15日簽立不動產租賃意願書（下稱系爭租賃意願書），表明願向可洛怡公司承租坐落臺北市○○○路○段○○巷14之1號1樓房屋（下稱系爭房屋），且交付發票人為訴外人般諾服飾有限公司、面額100萬元支票一紙作為議價保管金。兩造並於93年3月19日簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），租期自93年3月1日起至95年2月28日止，每月租金新臺幣（下同）25萬元，伊則簽發每紙面額26萬2,500元之逐月兌現支票共12紙交付可洛怡公司。迨於93年7、8月間，系爭房屋後方加蓋部分發生滲漏水之情形，經兩造與城市公司協商後，可洛怡公司之代理人 劉紅娥 於94年1月間，以台北基礎設計提供之修繕估價明細表為準，且於同年2月5日交付面額26萬2,500元之支票予伊，作為修繕保留款，供伊擔保於94年3月底之前，將後方加蓋部分之屋頂漏水、破洞及主建物外牆滲漏水等項修繕完畢，倘未能如期完工，則由伊使用該款以自行修繕。嗣可洛怡公司雖於94年2月上旬請訴外人甲○○察看補強，惟仍未修繕完畢，而系爭房屋因一樓主建物外牆滲漏水，致地板裝潢損壞，伊遂於94年2月底再度催告劉紅娥，劉紅娥於更換前揭支票後，竟藉詞推託不予修繕，伊不得已乃僱請甲○○估價並修繕，支出修繕費19萬元，依民法第430條規定，該費用應由可洛怡公司負擔。又系爭房屋於94年4月1日起至同月10日止修繕期間，伊受有無法營業之損失計40萬元，亦係可洛怡公司遲延修繕所致，可洛怡公司應依民法第227條、第231條規定，負債務不履行之損害賠償責任。爰求為判命可洛怡公司給付59萬元，並自加付法定遲延利息等語。
可洛怡公司則以：日茂晶華店所稱系爭房屋之修繕費19萬元，
實屬其早於94年1月間即籌劃之換季改裝裝潢費，與系爭房屋一樓主建物漏水修繕費無涉，而後方加蓋部分非伊出租之範圍，且日茂晶華店並未通知及催告伊修繕一樓主建物牆壁裂縫漏水一事，上開修繕費不應由伊負擔。縱令一樓主建物漏水致破壞系爭房屋地板等裝潢，亦係日茂晶華店原先裝潢時之不當設計與施工所致，日茂晶華店應自負修繕責任。又系爭房屋受有滲漏水之損害，非伊所致，日茂晶華店為配合漏水修繕工程而停業，因此減少營業收入，自不可歸責於伊，不得請求伊賠償。況漏水修繕工程應在室外施作，尚不致造成日茂晶華店之停業，即使須停業，亦毋庸長達10天之久，日茂晶華店實係因重新裝潢始停業。縱認日茂晶華店因修繕漏水工程須停業10天，亦係為配合受領伊履行修繕義務之給付而辦理，日茂晶華店應自行吸收因停業而減少之營業收入。尤其，日茂晶華店按實施改裝特賣活動之94年3月份營業收入金額作為每日營業金額之計算基礎，主張同年4月1日至10日之營業收入為40萬元，即為其停業損失，並未扣除任何銷售成本，亦非合理等語為辯。
原審為日茂晶華店部分勝訴之判決，即判命可洛怡公司給付修
繕費19萬元及自94年8月5日起算之法定遲延利息。另駁回日茂晶華店其餘營業損失40萬元本息之訴。
可洛怡公司就敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決不利於可洛怡公司部分廢棄。
㈡上廢棄部分，日茂晶華店在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
日茂晶華店就可洛怡公司上訴部分，則聲明：上訴駁回。
日茂晶華店亦就其敗訴部分，提起附帶上訴，並聲明：
㈠原判決關於駁回日茂晶華店後開第二項部分廢棄。
㈡上廢棄部分，可洛怡公司應再給付日茂晶華店40萬元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
可洛怡公司就日茂晶華店之附帶上訴部分，則聲明：附帶上訴駁回。
兩造不爭執之事實（本院卷第50、51、75頁）：
㈠ 許茂仁 為日茂晶華店、日茂公司之負責人，原以日茂公司名
義於93年1月15日簽立系爭租賃意願書，願向可洛怡公司承租系爭房屋，約定月租25萬元，押金4個月，租期自93年3月1日起至95年2月28日止，並交付發票人為般諾服飾有限公司、面額100萬元之支票一紙予城市公司經理戊○○，作為議價保管金，再由可洛怡公司之代理人劉紅娥簽收；許茂仁復於93年3月19日交付每紙面額26萬2,500元之支票共12紙予劉紅娥。嗣許茂仁於93年3月19日就同一租賃事宜，以日茂晶華店名義與可洛怡公司正式簽訂系爭租約，明訂租賃物為系爭房屋全部（如附圖：平面圖），租期及租金同前，並經公證（原審卷第6-12、47、48、104-108頁，城市公司傳真函、房屋租賃契約書、不動產租賃意願書、支票、公證書、房屋租賃契約書及附圖）。
㈡系爭房登記面積，一樓97.21平方公尺，騎樓23.56平方公尺
，平台4.78平方公尺，共計125.55平方公尺，折合37.9789坪，倘再加上共用部分425.15平方公尺，權利範圍14分之1，約30.3679平方公尺，共計155.9179平方公尺，折合47.17坪（原審卷第49、50頁，建物登記謄本、建物測量成果圖）。
㈢系爭房屋原由可洛怡公司於93年1月2日向訴外人 林森泉 所承
租，承租範圍尚包括一樓地下室全部，每月租金15萬元（本院卷第109-116頁，原法院台北簡易庭95年度北簡字第4519號判決網路書類）。
㈣系爭房屋之後方加蓋部分位於該屋地下一樓及鄰屋14號地下
一樓逃生門出口之通道上，為違章建築，日茂晶華店送交可洛怡公司審閱之裝修圖（裝潢圖）內容包括後方加蓋部分，日茂晶華店曾將後方加蓋部分滲漏水一事告知可洛怡公司，並請求修繕（原審卷第73、111-117、129、130頁，承攬合約書、工程預算明細表、設計圖、台北市政府工務局建築管理處拆除新建違章建築結案報告單）。
㈤日茂晶華店委請甲○○整修系爭房屋，期間自94年4月1日起
至94年4月10日止，費用合計19萬元（原審卷第13頁，估價單）。
㈥日茂晶華店就系爭房屋修繕乙事，於向台北市中山區調解委
員會聲請調解，因當事人於94年5月5日調解期日不到場，而調解不成立（原審卷第20頁，調解不成立證明書）。
㈦日茂晶華店以系爭房屋權狀面積僅38坪，卻聲稱47.17坪，
認為上訴人超收租金，另於95年1月13日依民法第184條第1項前段、第188條、第179條規定，向原法院訴請可洛怡公司、劉紅娥、城市公司、戊○○連帶給付損害賠償122萬4,744元（本院卷第28-32頁，起訴狀）。
㈧日茂晶華店93、94年度銷售額與稅額申報書之形式真正（本院卷第166-171、173、174、178-182、184頁）。
日茂晶華店主張系爭房屋之後方加蓋部分屬於系爭租約之租賃物範圍等語，為可洛怡公司所否認。經查：
㈠系爭租賃意願書已載明系爭房屋面積「約47.17坪」，系爭
租約第1條亦明訂租賃物為「系爭房屋全部（如附圖：平面圖）」（原審卷第47、8、12頁），又依建物登記謄本記載，系爭房屋登記面積：一樓97.21平方公尺、騎樓23.56平方公尺、平台4.78平方公尺，共計125.55平方公尺，折合37.9789坪【計算式：97.21+23.56+4.78=125.55，125.55×0.3025≒37.9789，小數點後第五位以下四捨五入，下同】，另有共用部分425.15平方公尺，以其所占權利範圍14分之1換算結果，面積約30.3679平方公尺，折合9.1863坪【計算式：425.15÷14≒30.3679，30.3679×0.3025≒9.1863】，以上合計47.17坪【37.9789+9.1863≒47.17】，亦有與系爭租約所定「附圖：平面圖」相符之建物測量成果圖可稽（原審卷第49、50、12頁）；倘再加計後方加蓋部分面積（日茂晶華店主張為9.17坪，本院卷第30頁），系爭租約之租賃物範圍勢必較「附圖：平面圖」或建物測量成果圖為大，其面積亦不只47.17坪。
㈡觀之系爭租約第12條約定：「本標的物後方加蓋部分係為本
棟大樓地下一樓之逃生通道，乙方（指日茂晶華店）不得堆放貨品或以固定隔間影響逃生，如有違反乙方負責一切法律責任」，既係將「本標的物」、「後方加蓋部分」分列記載，而非記載「本標的物『之』後方加蓋部分」；且該約款既出現「後方加蓋部分」一詞，可知該部分為一特定範圍，倘該部分亦屬租賃物之範圍，理應於系爭租約第1條予以載明，系爭租約第1條既未記載租賃物包括「後方加蓋部分」，顯見該部分非屬租賃物之一部。又倘若後方加蓋部分屬於租賃物之一部，承租之日茂晶華店當有使用作為堆放貨品之權利，出租之可洛怡公司並無置喙之餘地，惟可洛怡公司既於上開第12條約款，特別強調日茂晶華店不得在供作逃生通道之後方加蓋部分堆放貨品致影響逃生，足證其並未出租後方加蓋部分予日茂晶華店使用。
㈢證人戊○○於94年9月20日在原審結稱：「（問：在居間仲
介這個房子的時候，範圍有無包含一樓建物後方之加蓋區域？）沒有。因為後方的加蓋區域是這棟大樓的Ｂ1公共逃生通道，所以我有在不動產意願書上跟租約上都有載明，在不動產意願書上是載明約47.17坪，租約上是有附勘測成果的平面圖。（問：不動產意願書上約47.17坪，『約』是指小數點的約數，還是上下有三、四坪左右的約？）那個約是指小數點的部分。（問：平面圖上面，是否有包含加蓋區域？）沒有。就是一樓的權狀面積。這個我們再（在）寫不動產意願書的時候，我有把這個面積在（再）核算給日茂晶華店的許茂仁與高小姐（即丙○○）看。……（問：原告〔指日茂晶華店〕在裝修房屋的時候，有沒有向可洛怡公司請求使用加蓋區域？）日茂晶華店有向可洛怡公司請求使用加蓋區域的廁所，因為原來上面有廁所，可洛怡公司的王太太（即劉紅娥）有說加蓋區域是公共逃生通道，他沒有出租給日茂晶華店，但是如果他要借用廁所的話，在不阻礙公共逃生的情況下，可以使用廁所，可是責任要自負。（問：原告後來對加蓋區域的使用狀況如何？）日茂晶華店在93年3月開始到94年5月為止，在加蓋區域內，有作固定隔間為了要做倉庫，裡面有放置貨品。因為他們一直要叫我協調這個事項，所以我一直到今年的6月29號都有到現場去看，……（問：
提示庭呈照片〔指原審卷第80-85頁之照片彩印〕，請問證人這些是否為加蓋區域的照片？）是的。這是5月11日可洛怡公司的王太太要我陪他去看，加蓋區域的漏水狀況，還有拍照，那些照片就有隔間作倉庫，還有放置物品。照片內的隔間，好像跟93年不同。他們做的隔間，門的方向不一樣。
（問：針對原告使用加蓋區域的狀況，被告〔指可洛怡公司〕有沒有通知原告要改善？）有通知，可洛怡公司的王太太有通知日茂晶華店要改善，我也有通知，可是日茂晶華店都沒有處理。（問：編號3上半部及編號7上半部的照片上有安全門，被告有沒有要求原告要做什麼樣的處理？）因為這個地方是地下室的逃生通道，所以這個門是從地下室外推就到加蓋區域，經過加蓋區域後，另外還有壹個逃生門，推出去就是我們隔壁的停車場，所以可洛怡公司有特別要求日茂晶華店如果要使用廁所的話，可以，可是不可以作固定隔間。庭呈日茂晶華店設計圖（原審卷第75、76頁），他借用廁所的時候，原有設計圖並沒有作隔間」等語（原審卷第70-73頁），且於95年7月11日在本院結稱：「（問：本件租賃房屋的範圍有無包括加蓋區？）沒有，但是上訴人（指可洛怡公司）有向原房東林森泉承租後方加蓋地方，林森泉的代理人甯先生（即 甯斯潢 ）有說明後方加蓋區是違章建築，而且是14、14號之1Ｂ1的公共逃生通道，不可以阻礙，我負責帶許茂仁的太太丙○○去看房屋的現況，有看到加蓋區，我有跟他講說加蓋區不是承租的範圍，……（問：提示原審卷12頁經過公證的房屋租賃契約書，第一條所講的租賃物範圍如平面圖，其面積多少？）47.17坪，包括主建物、附屬建物及公共共有部分，沒有包含後方加蓋部分」等語明確（本院卷第81頁），核與系爭租賃意願書、系爭房屋建物登記謄本、建物測量成果圖、系爭租約第12條第㈣款之約定相符，堪予採信。日茂晶華店空言否認戊○○此部分證詞之真正，要無可取。
㈣又日茂晶華店雖曾通知可洛怡公司，系爭房屋之後方加蓋部
分有滲漏水，可洛怡公司與屋主林森泉亦通知甲○○到場查看及修繕（原審卷第43、44頁），惟此乃因後方加蓋部分漏水滲透致系爭房屋牆壁、地板受影響，可洛怡公司及林森泉或為避免損害擴大，或為維持租賃雙方之和諧，始僱工修繕，尚難以日茂晶華店曾為上開通知，即遽認後方加蓋部分屬於系爭租約所定租賃物之一部分。至系爭房屋既係日茂晶華店承租供作賣場使用，非屬住家，衛浴設備自非必須具備者，更非系爭租約之必要之點，自不能因日茂晶華店可使用設在後方加蓋部分之衛浴設備，或因空調主機、總電源開關、安全門等均設在後方加蓋部分，即認為後方加蓋部分亦屬於日茂晶華店承租之範圍。
㈤綜上，依系爭租賃意願書、系爭租約、建物登記謄本之記載
，及附圖、建物測量成果圖所示，與證人戊○○結證所述，足證系爭房屋之後方加蓋部分非屬系爭租約所定租賃物之範圍。是日茂晶華店上開主張，不足以採，可洛怡公司所辯其未出租後方加蓋部分予日茂晶華店等語，為可採信。
日茂晶華店復主張可洛怡公司應償還其修繕系爭房屋之費用等語，亦為可洛怡公司所否認。經查：
㈠按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人
，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔。租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用，或於租金中扣除之。民法第423條、第429條第1項、第430條分別定有明文。又系爭租約第7條第3款亦約定：「如因天災、地變等不可抗力，或因可歸責於甲方（指可洛怡公司）之事由而致租賃物受有損害者，由甲方負責修繕並負擔費用」。
㈡日茂晶華店主張系爭房屋之牆壁、地板，因後方加蓋部分及
系爭房屋一樓主建物之滲漏水致受損等情，業據提出照片彩印為證（原審卷第21、22頁），並經證人戊○○結稱：「（問：你剛才提及在12月底的時候，日茂晶華店希望王太太〔即劉紅娥〕在2月底前找出為何有滲漏的問題，請問當時所指的滲漏地點在何處？）日茂晶華店指的滲漏地點，都是在加蓋區域的邊牆，跟廁所上方的天花板，燈具有銹蝕的痕跡，另外日茂晶華店的加蓋區域有作隔間，他在隔間有作倉庫，倉庫上面的一小塊天花板」、「（問：修繕加蓋區域漏水的部分，是何人修繕，是何人僱請修繕？）漏水的時候，王太太（即劉紅娥）通知我，我就趕快跟原屋主林森泉、甯斯潢聯繫，他們就派甲○○先生來修理，請我修繕後還有什麼情況，再跟他們聯繫。（問：有關甲○○來修繕的部分，你有無跟甲○○直接聯絡過？）我和甯斯潢聯絡的時候，他就直接叫我跟甲○○講，修理的地方及這是什麼情況，我有打電話跟甲○○聯繫修繕，還有壹個鐵皮師傅。（問：甲○○是什麼時候到現場修繕的？）我都跟甲○○用電話聯絡，甲○○去修繕的時候，我沒有去，我是先跟甯斯潢去看是什麼地方，就打電話跟甲○○聯絡，請他去修理，他修理完，我會再跟他聯絡，看看是什麼情況，反復有好幾次。日茂晶華店在93年12底前，有要求王太太把主要漏水的問題找出來」等語（原審卷第71頁反面、第121頁），且於95年7月11日在本院結稱：「我有跟他（甲○○）講後方加蓋區要修理，廁所屋頂有滲水，我去看時是沒有漏水，但看燈具是有鏽蝕的情形，後方加蓋區的天花板也有一點小孔，有滲水的痕跡」等語（本院卷第81頁）；另證人甲○○於94年10月27日在原審並結稱：「……進去的時候，他的地下都是龜裂，好像一個洞一個洞的感覺，主建物進去左方靠近停車場的外牆會有水流下來，他的地面有水。……儲藏室的天花板及廁所的天花板都有看到滴水的痕跡，這是我剛去的時候看到的」等語（原審卷第123頁），復於95年7月11日在本院結稱：「（原審卷）131頁估價單是修後面防火巷即加蓋與停車場部分外牆裂縫漏水部分，在地下室做一個大水盤，是位於風管下面，風管也漏水，大水盤是接漏水的部分，最重要是修加蓋部分跟停車場部分，我去估價的時候，林森泉有去，……被上訴人的太太高小姐（丙○○）也有去，因為前面漏水比較嚴重，要先抓漏後才能修賣場漏水的地方，……（問：有無辦法從13頁的估價單區分哪一部分是屬於加蓋區漏水所導致應修繕的部分？）天花板，因為他是石膏板，漏水就會滲透進去，沒用，所以要換掉，換掉的部分都是因漏水引起的，有外牆漏水及加蓋區域儲藏室、廁所天花板部分的粉刷油漆是因漏水所引起而修繕，大概佔整個油漆工程的一半，地板因為滲水整個翹起來，要全面挖掉，沒有辦法修，第3項泥作工程就是換掉地板的工程，改成塑膠地板，都是屬於修繕的部分，廁所的天花板電燈因為漏水，變壓器燒掉，所以有更換電燈，……木作工程部分外面天花板修理也是屬於漏水造成，……（問：94年1月估價時，勘查的房屋範圍為何，漏水情況如何？）後面加蓋地區全部都有看，停車場也有看，賣場中間漏水部分也有去看，地板有一部分已經掀起來，東一塊、西一塊，被上訴人用地毯把他蓋起來，算是嚴重」等語（本院卷第77、79頁）；又證人甯斯潢亦於94年11月29日在原審結稱：「（問：你有沒有參與系爭房地關於可洛怡公司及日茂晶華店的漏水修繕事宜？）有。（問：參與的情形經過為何？）原來是仲介跟我說房屋漏水要我通知林太太（林森泉之配偶），派人去修理，……，所以找甲○○去看那個房子，甲○○來講的。（問：日茂晶華店及可洛怡公司有沒有告知你漏水情形及位置為何？）我們派甲○○去看以後，……，甲○○有跟我講，日茂晶華店有跟我講這個情形，我有跟林太太講，林太太再請甲○○去做。日茂晶華店跟我講漏水的情形是不是可以先修，……日茂晶華店跟我講漏的很厲害，不能營業。我有去看過情形，像是地板和牆壁有漏水，地板有翹起來。（問：地板翹起來及牆壁漏水是否是一樓主建物的部分嗎？）對。（問：後方加蓋區域有無漏水情形？）有。」等語（原審卷第158、159頁），足證日茂晶華店上開主張為真實。可洛怡公司空言否認上開證詞之真正，亦無可取。
㈢日茂晶華店所稱已通知及催告可洛怡公司修繕一樓主建物牆
壁裂縫漏水一節，雖為可洛怡公司所否認，惟證人甲○○既於原審結稱：「我去過（現場）5、6趟，93年10月底先去看過後，再約做鐵窗的柯先生11月初前去會勘，結果發現後面漏水，……後來還有一次12月底的時候，又去會勘了一次，加蓋區域的儲藏室，我要求裡面的員工注意滴水的位置，再請求柯先生前去，這個部分我沒有作，我作的是主建物外牆，剛好在主建物隔壁停車場那裡有壹個裂縫，好像是地震造成的，後來就是聯絡他們要修理，……（問：你修繕之地點為何？是否包括一樓主建物的部分及後方加蓋區？分別施作何種工程？）地點就是中山北路2段39巷14號之1一樓，修理有分兩個部分，壹個部分是主建物及加蓋部分的外牆，剛好壹個Ｌ形，Ｌ形的外牆防水全部重新做過，這個針對林太太。第二個部分是一樓大門進去裡面的裝潢地板他是整個裂掉，裂掉的原因是因為外牆滲水反潮的緣故，造成地板龜裂，然後就整個把地板挖掉改掉，就油漆。這兩個部分是一起做的，94年4月1號到10號。上面所稱93年10月到11月加蓋部分的屋頂都不是我作的。……（問：通知你第一次修繕的時候，是誰通知你的？）林太太，林太太跟我講後，戊○○有打電話給我，我說要跟林太太講。（問：整個修繕過程到工作完畢之前，跟戊○○接觸的經過？）我都跟戊○○用電話聯繫，我跟他說要跟林太太聯絡。（問：修繕的範圍是不是戊○○跟你說的？）戊○○有跟我講，都是戊○○用電話跟我講的，我再去看現場，看現場都是我自己去，也有跟日茂晶華店的員工談過，再看現場，再針對漏水的地方修理。後面加蓋的部分，戊○○有跟我講，主建物裂縫的部分，是後來日茂晶華店高小姐去會勘的時候跟我講的，時間是在93年12月底的時候，我就跟他說整個外牆要做防水，這個部分我就直接去找林太太說了。（問：主建物外牆部分有跟戊○○或是王太太講有漏水嗎？）王太太會勘時有在現場，他在現場就知道了」等語（原審卷第122頁反面、第123頁），復於本院結稱：「（問：94年1月估價時，勘查的房屋範圍為何，漏水情況如何？估價單交給誰收執？）後面加蓋地區全部都有看，停車場也有看，賣場中間漏水部分也有去看，地板有一部分已經掀起來，東一塊、西一塊，被上訴人用地毯把他蓋起來，算是嚴重。估價單交給林森泉的太太」等語（本院卷第79頁），核與甲○○所出具之94年1月份修繕估價單記載：「⑴1樓部份：①倉庫、廁所漏水修理重新油漆②外牆（含停車場邊及後面）補洞粉刷部分及全部防水」等字相符（原審卷第131頁），堪予採信，況可洛怡公司亦自認劉紅娥曾於94年2月5日交付支票作為修繕保留款，因該支票於94年4月1日已到期，且有一部分已修繕完畢，惟日茂晶華店不願交還支票，只好以發票日94年6月1日之支票換回該支票等語明確（原審卷第116頁，本院卷第53、75、76頁），參以證人戊○○所述許茂仁夫婦於93年12月底約其與劉紅娥會談時，即要求劉紅娥於94年2月底以前找出滲漏水問題等情（原審卷第面71頁反面），益證日茂晶華店已通知並催告可洛怡公司修繕系爭房屋滲漏水之問題，堪認日茂晶華店上開主張，為可採信，可洛怡公司所辯其未受通知修繕一樓主建物牆壁裂縫漏水部分云云，不足以採。至證人戊○○所述日茂晶華店於93年9月、10月間有向劉紅娥提到後方加蓋部分漏水，經劉紅娥聯絡其請原屋主處理，未提到一樓主建物有滲漏水，許茂仁夫婦於同年12月底約其與劉紅娥會談時，亦未提到一樓主建物漏水等節（原審卷第121頁反面、第71頁反頁），或係聽自劉紅娥之轉述，或係在劉紅娥交付上開修繕保留款支票以前之事，尚不足以證明日茂晶華店於94年1月間甲○○第一次修繕前，仍未通告可洛怡公司修繕一樓主建物漏水之事實；況日茂晶華店並非抓漏專業修理人士，祇須向出租人之可洛怡公司指出承租之系爭房屋有滲漏水待修繕一事即足，尚不能苛求其知悉漏水之問題及所在，且由上開既認事實，已足證可洛怡公司已受通知修繕一樓主建物牆壁漏水部分，是戊○○此部分之證詞，難為有利於可洛怡公司之認定。
㈣可洛怡公司雖抗辯日茂晶華店於裝潢系爭房屋時，因不當設
計及施工致該一樓主建物漏水云云，並提出證人甲○○與劉紅娥之對談錄音帶及譯文（原審卷第151-156頁），且舉證人戊○○為證，惟證人甲○○既於原審及本院結稱：系爭房屋為老房子，其無法確定造成外牆裂縫之時間，亦無法判斷其原因係人為或地震所致，因房子老舊，只要有一點地震即會有裂縫，原裝潢按照牆壁外觀直接噴漆，有打毛一點，除非有裂縫，否則不會造成漏水更嚴重，但因已裝潢一陣子，始發生漏水情形，故不清楚要歸責何人等語明確（原審第
125頁，本院卷第78頁），自較其於審判外與劉紅娥、戊○○以「閒聊」方式，談論系爭房屋滲漏水之問題，為可採信，而戊○○所述日茂晶華店於裝潢時，將牆壁打毛，造成牆壁裂縫云云，既係引用甲○○無法確定之上開閒談言論，亦難為不利於日茂晶華店之認定；此外，可洛怡公司未再舉證以實其說，此部分之抗辯，尚難採信。
㈤日茂晶華店向可洛怡公司承租系爭房屋使用，依前揭民法第
423條規定，可洛怡公司自應以合於正常使用、收益之租賃物，交付日茂晶華店，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。如上所述，系爭房屋因後方加蓋部分及一樓主建物外牆裂縫等漏水問題，致其牆壁、地板受損，而有修繕之必要，縱令後方加蓋部分非屬系爭租約所定租賃物之範圍，惟仍屬可洛怡公司向林森泉承租之範圍，可洛怡公司自應避免後方加蓋部分漏水致滲透系爭房屋之牆壁、地板部分之情形發生，並就已發生之損害負責修繕。又日茂晶華店亦係認為可洛怡公司所交付之系爭房屋合於正常使用、收益之狀態，並未預設有上開滲漏水之情形，將致地板損害之後果，乃於承租後即僱工裝潢及施作果凍地板，自係就租賃物為正常合理之使用，難謂有何不法，倘無上開滲漏水情事，亦不致發生該果凍地板遭滲透致嚴重龜裂之狀況，可洛怡公司所辯日茂晶華店於裝潢時施作果凍地板，致漏水受損嚴重云云，顯係倒果為因，不足以採。是日茂晶華店既已通知並催告可洛怡公司於94年2月底以前，找出系爭房屋滲漏水之問題及所在，並予修繕，可洛怡公司逾期不為修繕，日茂晶華店遂自行僱工修繕，依前揭民法第430條規定及租約約定，其自得請求可洛怡公司償還所支出之修繕費用。可洛怡公司所辯系爭房屋地板破裂係日茂晶華店裝潢不當及施作果凍地板所致，其未受通知、催告修繕，無須負擔修繕費云云，均無可取。
日茂晶華店所稱可洛怡公司應給付之系爭房屋修繕費為19萬元
一節，固據提出甲○○所出具之94年3月30日估價單為證（原審卷第13頁），但為可洛怡公司所否認。經查：
㈠許茂仁之配偶丙○○早於94年1月26日，以CONECO般諾服飾
名義發函系爭房屋同棟2樓、3樓住戶，表示因日茂晶華店將於94年4月施作戶外招牌，請求簽署同意書，而日茂晶華店更通知客戶定於94年3月1日至3月31日在日茂晶華店辦理改裝特賣活動，有傳真備忘錄、邀請卡等件可稽（原審卷第
51、52頁），另證人甲○○亦於94年10月27日在原審結稱：「（問：為什麼在93年12月底已去會勘，為何到94年4月才動工？）那個時候，好像說是要配合裝潢」等語（原審卷第125頁反面），並於95年7月11日在本院結稱：「（問：有無辦法從（原審卷）13頁的估價單區分哪一部分是屬於加蓋區漏水所導致應修繕的部分？）天花板，因為他是石膏板，漏水就會滲透進去，沒用，所以要換掉，換掉的部分都是因漏水引起的，有外牆漏水及加蓋區域儲藏室、廁所天花板部分的粉刷油漆是因漏水所引起而修繕，大概佔整個油漆工程的一半，地板因為滲水整個翹起來，要全面挖掉，沒有辦法修，第3項泥作工程就是換掉地板的工程，改成塑膠地板，都是屬於修繕的部分，廁所的天花板電燈因為漏水，變壓器燒掉，所以有更換電燈，拆除地坪廢料空運是把漏水部分的天花板、地板垃圾清運，我沒有拿到10%的監管費，所謂完工清潔工程1萬元，是完工後，屋內有灰需要整個洗過的費用，木作工程部分外面天花板修理也是屬於漏水造成，改門就不是，改門跟天花板的比例不會很大，改門部分應該8000元跑不掉。（問：有無做屋外招牌？）沒有做」等語明確（本院卷第77、78頁），顯見系爭房屋於94年4月1日起至同月10日止之施工，除進行系爭房屋因後方加蓋部分及一樓主建物外牆滲漏水所致損害之修繕外，尚包括日茂晶華店早已預定之改裝裝潢工程，應認上開估價單所載施工項目及費用係包括系爭房屋之修繕費及裝潢費。日茂晶華店所稱全係修繕費，及可洛怡公司所辯全係裝潢費云云，均非全然可採。
㈡依上開估價單所列項目：「⑴拆除原有地坪、拆除廢料清運
：25,000元⑵泥作工程補平：80,000元⑶木作工程（改門及外面天花修理）：30,000元⑷油漆工程（未含內部及外部防水）：55,000元⑸水電部分燈具對調遷移工程：12,000元⑹完工清潔工程：10,000元」，其工程款原本合計21萬2,000元，甲○○予以折扣僅收取19萬元，則每項工程款實收金額為原列金額之89.62%（190,000÷212,000≒0.8962）。又依甲○○前揭證詞，可知上開估價單⑷項屬於修繕部分僅50%，即2萬7,500元，其餘2萬7,500元則屬於日茂晶華店改裝裝潢費用；另⑶項改門8,000元，亦屬裝潢工程，是上開估價單所列工程款中3萬5,500元屬於日茂晶華店改裝裝潢費用【計算式：55,000÷2=27,500，27,500+8,000=35,500】。至於⑹項完工清潔費1萬元，既涵蓋全部工程施作完畢後之工作，自應按修繕部分及改裝裝潢部分比例分擔，其中改裝裝潢部分應分擔1,757元【計算式：35,500÷（212,000-10,000）≒17.57%，10,000×17.57%=1,757，元以下四捨五入，下同】。準此，日茂晶華店所得請求償還之修繕費為156,610元【計算式：190,000-（35,500+1,757）×89.62%≒156,610】。
日茂晶華店又主張其於94年4月1日起至同月10日止系爭房屋修
繕期間，受有營業損失40萬元，可洛怡公司應依民法第227條、第231條規定，負債務不履行之損害賠償責任等語，仍為可洛怡公司所否認。經查：
㈠按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責」，民法第227條、第231條第1、2項分別定有明文。次按「出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第四百二十三條規定自明。此項出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係。是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付。又承租人如因此受有損害，亦非不得以出租人債務不履行而請求損害賠償。復按同法四百三十條所定承租人自行修繕租賃物、終止契約、償還費用或於租金扣除等，係承租人之權利，而非其義務。是承租人於出租人不履行其保持義務或修繕義務時，自得不行使同法四百三十條所定租賃物自行修繕、租金扣除等權利，而行使其同時履行抗辯權及債務不履行之損害賠償請求權」，最高法院86年度台上字第1675號判決要旨參照。
㈡承前所述，系爭房屋於租賃關係存續中，因後方加蓋部分及
一樓主建物外牆裂縫滲漏水，致牆壁、地板受損，而有修繕之必要，自屬出租人之可洛怡公司未於租賃關係存續中，保持租賃物之系爭房屋合於約定使用、收益之狀態，依前揭說明，承租系爭房屋之日茂晶華店自得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付，亦得以可洛怡公司不履行其保持義務而請求債務不履行之損害賠償。可洛怡公司所辯日茂晶華店不得請求債務不履行之損害賠償云云，即乏所據。
㈢按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。日茂晶華店於94年4月1日起迄同月10日止，固因裝修而停業10天，惟該工程係包括修繕部分及改裝裝潢部分，且日茂晶華店計算所謂之損害係按其實施改裝特賣活動之94年3月份營業收入金額為每日營業額之基礎，並未扣除任何銷售成本及人事開銷等基本費用，且辦理特賣活動期間之業績，衡情較平日營業額高出甚多，甚至降低毛利，日茂晶華店上開計算基礎，既未扣除任何銷售成本及人事開銷，難謂合理有據。自應以日茂晶華店於上開停業期間，無法使用系爭房屋，卻仍繼續支付租金，該項租金有關修繕部分即為其所受損害。準此，可洛怡公司應負債務不履行損害賠償之金額為7萬2,126元【計算式：262,500（月租金）×〔10（停業期間）÷30（月）〕×〔1-17.57%（改裝裝潢部分之比率）〕≒72,126】。
從而，日茂晶華店依民法第430條規定，請求可洛怡公司償還
修繕費15萬6,610元，併依同法第227條、第231條第1項規定，請求可洛怡公司給付債務不履行損害賠償7萬2,126元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即94年8月5日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上開修繕費不應准許部分，原審為日茂晶華店勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合，可洛怡公司上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開修繕費應准許部分，原審判命可洛怡公司如數給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，可洛怡公司上訴意旨就此部分指摘原判決為其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開損害賠償應准許部分，原審為日茂晶華店敗訴之判決，尚有未洽，日茂晶華店之附帶上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第三項所示。而本院判決為終局確定判決，不生宣告假執行問題，原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應維持。另原審就上開損害賠償不應准許部分，為日茂晶華店敗訴之判決，並無不當，日茂晶華店附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為
一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年10月31日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官王淇梓法官張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年10月31日
書記官章大富