裁判字號：最高行政法院105年判字第97號判決
裁判日期：民國105年03月03日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
105年度判字第97號上訴人伍益營造有限公司代表人 陳明珠 訴訟代理人 高進棖 律師被上訴人彰化縣芳苑鄉公所代表人 洪和炉 訴訟代理人 楊盤江 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年9月2日臺中高等行政法院104年度訴字第204號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「信義村道路改善工程」、○○○鄉○○○○村道路改善工程」及「 王功 及永○○○區道路改善工程」等3件工程（下合稱系爭工程）採購案，被上訴人依據臺灣彰化地方法院102年度訴字第352號及第819號刑事判決（下稱第一審判決，另有關上訴人部分，業經臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1674號及第1675號刑事判決駁回上訴而告確定），認定上訴人有因從業人員違反政府採購法第87條第4項，意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標行為，該當同法第101條第1項第6款之情形，乃以民國103年10月6日芳鄉行字第0000000000C號書函通知上訴人，如未提出異議，依同法第102條第3項規定將其名稱及相關情形刊登政府採購公報（下稱原處分）。
上訴人不服，提出異議經被上訴人以103年11月4日芳鄉行字第1030016099號函知異議為無理由，上訴人猶不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭駁回，提起行政訴訟經原審法院以104年度訴字第204號判決駁回，遂提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，發回原審法院。
二、上訴人起訴主張：(一)原處分未依政府採購法第103條第1項規定，揭示上訴人不得參加政府採購之期限，具明顯重大瑕疵，應屬無效；即使被上訴人於異議處理結果函中指出適用同項第1款規定，亦無從補正前開瑕疵。(二)機關因廠商有政府採購法第101條第1項第6款之情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，乃對廠商之不利處分，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處時效規定，並依同條第2項明文自行為終了時開始起算。是以本件關於「信義村道路改善工程」採購案部分，已於99年12月13日決標，被上訴人於103年10月6日始作成原處分，顯逾前開裁處權時效。(三)政府採購法第101條第1項第6款規定，僅限於廠商犯同法第87條至第92條之罪經第一審為有罪判決者，故本件關於○○○鄉○○○○村道路改善工程」及「王功及永興養殖區道路改善工程」採購案部分，原處分以第三人 陳炳 違背同法第87條第4項規定，經第一審判決有罪為由，並適用同法第103條第1項第1款規定停權3年，應屬有誤。蓋第一審判決僅依同法第92條規定處上訴人罰金刑，即使該當同法第101條第1項第6款規定之要件，亦應適用同法第103條第1項第2款停權1年等語，求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被上訴人則以：(一)原處分雖僅記載上訴人有政府採購法第101條第1項第6款之情形，但依上訴人之從業人員陳炳犯同法第87條第4項之罪，被第一審判決處有期徒刑在案，已可斷定上訴人應適用同法第103條第1項第1款規定停權3年，並無不明確。縱認原處分未記載上訴人停權期限具有瑕疵，被上訴人亦於異議處理結果函中，指明應適用政府採購法第103條第1項第1款規定而加以補正。(二)政府採購法第101條第1項第6款既以經第一審判決有罪為要件，則機關對廠商施予裁處權之時效，應自第一審有罪判決宣示日起算。故本件最早由103年8月28日第一審判決作成日開始起算，原處分於同年10月6日作成，並未逾行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，自不生上訴人所陳關於「信義村道路改善工程」採購案部分，已罹於裁罰權時效之情形。(三)陳炳為上訴人之從業人員，因犯政府採購法第87條第4項之罪，經第一審判決處有期徒刑在案，未諭知緩刑，故被上訴人以上訴人該當同法第101條第1項第6款規定之要件，作成原處分將其刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項第1款規定停權3年，自屬適法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決以：(一)機關因廠商有政府採購法第101條第1項第6款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示停權效果，乃違反行政法上義務所受之不利處分，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項3年裁處權時效。然該款事由以經第一審有罪判決作為裁罰之要件，故其裁罰權時效應適用行政罰法第27條第2項但書規定，以第一審有罪判決為起算點。上訴人雖於99年至101年間參與系爭工程採購案，惟其與從業人員遲至103年8月28日，始經第一審法院以觸犯政府採購法第87條第4項規定判決有罪在案，被上訴人於103年10月6日以原處分對上訴人為停權通知，自不生裁罰權罹於時效之問題。(二)廠商屬法人組織者，無法自為法律行為，有賴其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員對外為意思表示，其效果仍應歸屬於廠商；又為避免政府採購法第103條第1項就廠商停權時效所為之區分喪失實益，工程會遂將同法第101條第1項第6款之「人」，本於目的論解釋為包括「申訴廠商」在內，並無違其立法目的。本件上訴人之從業人員既因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審法院判處有期徒刑在案，上訴人即應負同法第101條第1項第6款本人之責，並適用同法第103條第1項第1款刊登政府採購公報並停權3年。(三)上訴人既明知其從業人員因觸犯政府採購法第87條第4項之罪，經第一審法院判處有期徒刑在案，即使原處分未具體指明停權期限，經比對同法第103條第1項第1款或第2款規定，上訴人並非不能知悉其應適用第1款停權3年之規定；縱上訴人對前開法令適用有所疑義，被上訴人亦已於異議處理結果函中補正上開停權期限之法令依據，故難認原處分之記載有違法情事，當更不構成任何人一望即知之重大明顯瑕疵而屬無效，據以駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：(一)原處分具有裁罰性，屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效規定，並自行為終了時開始起算。本件關於「信義村道路改善工程」採購案部分，業於99年12月13日決標，原處分遲至103年10月6日作成，已罹於前開時效，原判決認自第一審判決作成時起算時效，尚無法令依據，有不適用行政罰法第27條第2項本文規定之違法。(二)政府採購法第101條第1項本文業將處罰對象限縮在「廠商本人」，本件上訴人既經第一審判決處罰金刑在案，則被上訴人依同項第6款規定作成原處分，上訴人自應適用同法第103條第1項第2款規定停權1年，原判決率斷應適用同項第1款規定停權3年，顯有適用法規不當及理由矛盾之違法。(三)政府採購法第103條第1項第1款及第2款停權期限之規定，不論要件或年限均不同，原處分並未具體指出應適用何款規定，顯有重大瑕疵而屬無效，自無從於事後補正使其有效。原判決遽認原處分無前開瑕疵，顯有不適用行政程序法第96條第1項第2款規定之違法。
六、本院查：
(一)按政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」同法第101條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」同法第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」同法第103條規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。
但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。機關採購因特殊需要，經上級機關核准者，不適用前項之規定。」次按「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。……」業經本院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。故機關辦理採購，發現廠商犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，經將其事由通知廠商，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報者，其性質為裁罰性之不利處分，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
(二)經查，原判決論明：上訴人參與被上訴人所辦理之系爭工程採購案，其實際負責人陳炳為使上訴人順利得標，避免其他廠商參加投標競價，遂與其他欲投標前開工程之廠商達成不為投標之協議。陳炳為上訴人之從業人員，因執行業務以協議使廠商不為投標或不為價格競爭，犯有政府採購法第87條第4項規定之罪，經臺灣彰化地方法院分別判處上訴人及陳炳罰金刑及有期徒刑，故上訴人犯有政府採購法第87條第4項規定之罪，並經第一審為有罪之判決；被上訴人認定上訴人有政府採購法第101條第1項第6款規定之事由，而通知上訴人將刊登政府採購公報，自屬有據。又機關因廠商有政府採購法第101條第1項第6款之情形，其裁罰權時效應以第一審判決有罪時（即其宣判日103年8月28日）為時效起算點。本件被上訴人於103年10月6日以原處分對上訴人為停權處分，並無裁處權時效已逾3年而消滅之情事。另同法第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，自當包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯同法第87條至第91條之罪之情形在內，且上開廠商之從業人員如受判處有期徒刑者，即適用同法第103條第1項第1款前段關於停權3年期間之規定，是以原處分通知上訴人將依同法第101條第1項第6款規定刊登政府採購公報，並無違誤等情，業已說明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無上訴意旨所指違背法令之情事。
(三)復按工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋略以：「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」細繹政府採購法第87條至第91條之規定，係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，則該廠商依同法第92條規定，亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人、機關或團體僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，故其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，代表或代理該公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。再觀之政府採購法第103條第1項規定「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條……第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。……二、有第101條……第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。」已區分廠商之停權期間，因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而適用不同之規定；而廠商不可能被判處有期徒刑，足見第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則政府採購法第103條第1項第1、2款之區分將無實益。上開工程會函釋係為防止廠商規避相關規定，而基於目的論解釋，而將政府採購法第101條第1項第6款之犯罪者，作如上之解釋，並未違背該法文意及論理法則，符合政府採購法第101條第1項第6款之立法目的，自可援用。據此，依政府採購法第103條第1項規定，認定刊登於政府採購公報之廠商，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之期間，應以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員經第一審判決之處罰內容為區別。原判決認上訴人之實際負責人陳炳為上訴人之從業人員，其既經第一審判決判處有期徒刑在案，上訴人為參加採購之廠商，自應就其從業人員所為行為負「本人」（廠商）之責任；本件應適用政府採購法第103條第1項第1款規定刊登政府採購公報並停權3年，經核並無違誤。上訴意旨主張應以廠商本人受罰內容為準，上訴人係經判處罰金，依同法第103條第1項第2款規定，應停權1年，原判決認應依同條項第1款規定停權3年，有適用法規不當及理由矛盾之違法云云，殊無可採。
(四)又按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第96條第1項第2款定有明文。行政處分理由記載不完全者，其處分即有瑕疵。又行政處分之瑕疵，須具有行政程序法第111條規定之情形，始屬無效。該條第7款概括規定行政處分「其他具有重大明顯之瑕疵」者，無效；所謂「重大明顯之瑕疵」係指該瑕疵須達重大明顯之程度，且由須形式審查即可發現，如同寫在額頭上，任何人一望即知之情形而言。如非任何人一望即知之重大明顯瑕疵，縱該行政處分亦有瑕疵，充其量僅為違法，並非無效；故行政處分之理由記載不完全，一般而言尚非重大明顯之瑕疵，僅屬行政處分是否違法之問題。經查：
1.原處分僅載明上訴人有政府採購法第101條第1項第6款之情形，如上訴人未提出異議，將刊登政府採購公報等語，並未具體載明應適用同法第103條第1項第1款（停權3年）或第2款（停權1年）。而依該處分說明欄第1項所載：「旨揭採購，因從業人員違反政府採購法第87條第4項，意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標之事實，且經臺灣彰化地方法院103年8月28日102年度訴字第352號暨102年度訴字第819號為有罪之刑事判決，而有本法第101條第1項第6款之情形。」等內容觀之，原處分雖未明確表明本件應依政府採購法第103條第1項第1款之規定處罰，與行政程序法第96條第1項第2款所定行政處分應記載之方式不符，惟其瑕疵尚非任何人一望即知之重大明顯瑕疵，並非無效。上訴意旨主張原處分無效，顯不足採。
2.另行政處分形式上之違法，亦即違反程序或方式之規定但非無效之行政處分，得於訴願程序終結前補正，此觀行政程序法第114條第1項第2款、第2項規定自明。本件上訴人不服原處分向被上訴人提出異議，經被上訴人以103年11月4日芳鄉行字第1030016099號異議處理結果函復以：「……貴公司之實際負責人為陳炳，非為貴公司所陳為第三人。綜上所述，貴公司有政府採購法第101條第1項第6款情形，並適用採購法第103條第1項第1款之規定。……」，業已明載本件上訴人應被刊登政府採購公報及其應適用停權期限之規定。據此，被上訴人既於自我省察之救濟程序中補正原處分之法令依據，則原處分有關理由不完全之瑕疵即告治癒，不能認為違法。上訴意旨主張原處分無效，其瑕疵不能事後補正云云，亦不可採。
(五)末按「（第1項）行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」行政罰法第27條第1項、第2項定有明文。而依前揭政府採購法第101條第1項第6款規定，犯同法第87條至第92條之罪者，須經第一審判決有罪，辦理採購機關始應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議將刊登政府採購公報，故須待「經第一審為有罪判決」之客觀條件成就，為刊登政府採購公報處分之構成要件事實始具備。可見政府採購法第101條第1項第6款規定之裁罰構成要件，除了犯罪行為外，另含有「經第一審為有罪判決」之客觀條件。該客觀條件在犯罪行為之後始可能發生，自應以該客觀條件發生時為準，起算裁處權時效。本件裁處權時效，應以第一審為有罪判決宣判日為時效之起算點。上訴意旨以其主觀之法律見解認本件應自行為終了時（即99年12月13日決標時）起算裁罰權時效，主張原判決有不適用行政罰法第27條第2項本文規定之違法云云，非可採取。
又政府採購法第87條第4項係以「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」為構成要件，「第一審為有罪判決」並非違反行政法上義務之行為之結果，本件並無行政罰法第27條第2項但書之情形，原判決認本件裁處權時效應適用該但書之規定，尚有未合。惟依據上開說明，本件裁處權並未罹於時效，既不影響判決之結果，原判決仍應予維持。
(六)綜上所述，原判決維持申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，而駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年3月3日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官林文舟法官姜素娥法官胡國棟法官許金釵以上正本證明與原本無異中華民國105年3月3日
書記官彭秀玲