裁判字號：最高法院98年台上字第5671號刑事判決
裁判日期：民國98年10月01日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五六七一號上訴人甲○○上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第六三０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、行使偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就行使偽造私文書部分之上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人應成立行使偽造文書及詐欺罪名，從一重論處行使偽造私文書罪，較第一審所認成立罪名少背信罪，惟仍處有期徒刑一年六月。形式上似未加重，實質上所處之刑即重於第一審判決，有違背不利益變更禁止原則之違法。㈡、上訴人已償還所有款項，並溢付新台幣（下同）二十餘萬元，無再犯可能，再犯危險性極低，犯後態度良好，原判決諭知法定最長期之緩刑五年，實有違比例原則。㈢、告訴人乙○○並未指訴上訴人保管其印章，其雖稱上訴人盜用其印章，但印章通常由所有人保管使用為常態，委由他人保管為例外，檢察官應就他人保管印章之例外情事及被人盜用之積極事實負舉證責任。上訴人於警詢雖稱「存款簿及印章交我手上沒錯」，但其後並述及「但隨即交還乙○○」，此部分為警詢筆錄漏載，審理中已供述補正，惟原判決並未就採信有瑕疵之警詢筆錄，捨棄審判中合法供述，說明取捨理由，在未有其他證據佐證下，採用乙○○片面指訴，自屬違背證據法則，並有理由不備違法。㈣、證人 廖豐裕 、 張鉯喬 、 楊瑞民 等人對於曾見上訴人持取款條要乙○○蓋章之基本事實證述均一致，至於細節部分因時間已久，既非刻意安排勾串，難免微有不符，原判決以上開證人證述枝微末節瑕疵，否定該等證人之證詞，亦屬採證違法。㈤、乙○○身為汽車修理廠課長，自非無知，且多次前往證券公司看盤，並查閱交易紀錄，如上訴人未經其同意私自提款花用，乙○○豈有不發覺之理，何以直至因上訴人股票失利，追討困難再捏造事實，誣指上訴人偽造取款條冒領現金，上訴人與乙○○間實為借貸關係。原判決未就此調查，並說明上訴人上開所辯不可採之理由，有應調查之證據未予調查及理由不備之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之未經乙○○同意，先後於原判決附表所示時地，連續使不知情張鉯喬代填乙○○名義之世華銀行存款帳戶帳號及原判決附表所示金額之世華銀行活期儲蓄存款取款憑條，盜蓋乙○○印章，偽造取款憑條私文書，持向世華銀行行員行使，使誤以為乙○○本人提款，而詐得如原判決附表所示金錢花用，足生損害於乙○○之財產及世華銀行帳戶管理正確性之犯行，係以證人乙○○證述：委託上訴人處理股票買賣交易及融資事宜，世華銀行存款帳戶之存摺、印章自開戶後即未交付伊，伊於開戶後匯款一百三十萬元存入該帳戶內，原判決附表所示款項，均係上訴人未經伊同意，盜用印章提領，取款憑條上之字跡應是張鉯喬所寫等詞，並有世華銀行存款存摺、取款憑條四紙、存入憑條二紙附卷可稽，事證明確，犯行足堪認定。上訴人雖否認犯行，辯稱：伊係向乙○○借款；且證人張鉯喬證述上訴人、乙○○都有要伊代寫過存提款單等語言；證人 張風裕 、楊瑞民證述陪上訴人至乙○○公司借款，親見乙○○蓋用印章於取款憑條等語；另證人 鄭金妹 雖證稱有見到乙○○夫妻對上訴人稱：「借款先還」等語。證人 邱美麗 證稱乙○○曾言及上訴人向其借錢等語。然張風裕、楊瑞民及張鉯喬之證詞互核不一，張風裕、 楊裕民 證詞與上訴人所言告知借錢之地點亦矛盾。邱美麗又不知曉乙○○向上訴人催討之款項係何來。是上述證人等所陳均難採為對上訴人有利之證據，故上訴人所辯均不足採。並以核上訴人所為，係牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪及第三百三十九條第一項詐欺取財罪（詐欺部分上訴不合法，詳後述），應從較重之行使偽造私文書罪論處，並依修正前刑法第五十六條規定，以連續犯論以一罪，於法定刑內量處其刑，併宣告緩刑五年，已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決上開部分違法，然查原判決以第一審判決依牽連犯行使偽造私文書、詐欺取財、背信三罪，從一重依刑法第二百十六條、第二百十條論上訴人以連續行使偽造私文書罪，適用法條不當，而予以撤銷，並改判論處上訴人牽連犯行使偽造私文書、詐欺取財二罪，從一重依刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書處斷，而諭知有期徒刑一年六月，雖與第一審判決相同，但同時諭知緩刑五年，已較第一審判決有利於上訴人，上訴意旨徒執其主觀對法律之誤解，指摘原判決量刑違背不利益變更禁止原則云云，並執為上訴第三審之理由，自非合法之上訴理由。關於緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定條件，法院本有自由裁量之職權，原判決以上訴人並無前案之犯罪紀錄，有前案紀錄表可考，素行尚佳，其業與乙○○達成和解，全部賠償所提領之款項，業據乙○○於原審供明，上訴人經此科刑之宣告，信無再犯之虞，因認其所處之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，以勵自新。已說明所憑依據，其裁量權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨謂諭知緩刑之期間過長，為違法云云，係就原審刑罰裁量職權之適法行使，持憑己見任意指摘為違法，亦非適法之第三審上訴理由。而證人乙○○於第一審已具結證述：委託上訴人處理股票買賣交易及融資事宜及告訴人世華銀行存款帳戶之存摺、印章自開戶後即未交付告訴人等語，上訴意旨謂「告訴人並未指訴上訴人保管其印章」云云，與卷證資料不符，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。且原判決已詳細說明廖豐裕、張鉯喬、楊瑞民等人之證述不得採為認定有利上訴人之理由，此乃原審採證、認事職權之合法行使，自難指摘為違法。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯意，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，應認此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與行使偽造私文書罪部分有方法結果之牽連關係，依修正前刑法規定為裁判上一罪，但行使偽造私文書罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月一日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月六日
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