裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡字第2231號刑事判決
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第2231號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告桂高慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請依簡易判決處刑（103年度偵字第3717、3718號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，嗣被告於準備程序中自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不依通常程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文桂高慶持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒肆袋（驗餘淨重柒拾壹點參陸壹壹公克，含無法完全析離之外包裝袋）、含第三級毒品硝甲西泮成分之橘色圓形錠劑貳包（驗餘淨重參點玖柒參陸公克，含無法完全析離之外包裝袋）沒收之。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載。
二、論罪科刑
(一)按臺灣高等法院暨所屬法院民國102年法律座談會刑事類提案第19號法律問題以：「被告於102年1月1日為供自己施用，購入純質淨重未達20公克之第三級毒品愷他命而持有之，嗣於102年1月10日，再為供己施用而另行起意購入純質淨重未達20公克之第三級毒品氟硝西（俗稱FM2）而持有之，此時被告所持有之愷他命、氟硝西二者之純質淨重合計已達20公克以上，法院應如何論處？討論意見：甲說：不構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告前後二持有行為，分屬二獨立之行為，本應分開評價，其各次所持有之第三級毒品純質淨重既均未達毒品危害防制條例第11條第5項所定之20公克，故不構成刑事犯罪。乙說：於被告第二次購入毒品致所持有之第三級毒品純質淨重總計達20公克以上時，構成毒品危害防制條例第11條之罪。(一)毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。
(二)被告第一次購入純質淨重未滿20公克之第三級毒品而持有時，僅屬以行政罰制裁之行為；然被告於此一持有行為繼續中，再次購入毒品致所持有之第三級毒品純質淨重總計達20公克以上時，其持有行為已產生質變，而達需以刑事罰制裁之程度。審查意見：採乙說。」則依上揭審查意見，可認本件被告於持有第三級毒品硝甲西泮之行為持續中，再陸續兩次購入第三級毒品愷他命，其所持有之數量是否達刑事處罰之標準，除不因其分屬不同品項而分開計算外，亦不因其分屬不同次購入行為而分開計算，否則行為人以分次購入法定數量以下毒品之方式，即可脫免此項罪責，顯與本罪係在處罰大量持有第三級毒品之意旨相違。
(二)又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，故應依重法優於輕法之法理，擇一以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。
(三)核被告桂高慶所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，以及藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，且無經法院論罪科刑之前科紀錄，以及其持有愷他命之數量、時間久暫、所轉讓愷他命之數量，犯罪動機、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪之部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本院量處被告如主文所示明知為偽藥而轉讓罪部分之刑，依刑法第41條第3項之規定得聲請易服社會勞動，因同條第2項明定以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，且可否易服社會勞動係屬於執行事項，非裁判量刑事項，自得由被告依法向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動，本院即無須於本判決主文諭知，附此敘明。
三、末按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，該條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。是本件扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒4袋（驗餘淨重71.3611公克，含無法完全析離之外包裝袋）、含第三級毒品硝甲西泮成分之橘色圓形錠劑貳包（驗餘淨重3.9736公克，含無法完全析離之外包裝袋），為違禁物，應依刑法第38條第2項、第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。至扣案電子磅秤1台、分裝袋2包、磨K盤1只，以及磨K卡片1張，均非屬違禁物，且與被告本件犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國103年8月27日
刑事第十四庭法官朱家毅上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃貞禎中華民國103年8月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。