裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第2525號民事判決
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第2525號原告 江維國 被告 林建璋 上列當事人間因被告詐欺等刑事案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送，本院於中華民國103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國一百零三年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之二計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
復按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，此觀刑事訴訟法第490條及其但書之規定自明。故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第487條所定之要件，而有同法第502條第一項關於訴之不合法之規定之情形，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，則原告於移送後為訴之變更、追加，是否合法，自應依民事訴訟法之規定予以審查（最高法院97年度台抗字第253號裁定參照）。查原告原本於侵權行為之法律關係，起訴請求：被告應給付原告新臺幣（下同）168萬元，及自民國103年4月24日起至清償日止，按週年利率2%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。嗣於103年7月16日聲明減縮原訴之聲明第一項為：被告應給付原告168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率2%計算之利息（見本案卷第14頁）。又於103年8月13日聲明追加借款返還請求權為訴訟標的（見本案卷第17頁）。
經核原告減縮應受判決事項之聲明及追加之基礎事實與原起訴之基礎事實係屬同一，二訴之原因事實有其社會事實之共通性及關聯性，並就原請求所主張之事實及證據資料得加以利用，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：被告於民國101年間向原告誆稱可代售北海福座靈骨塔位12座並同時借款48萬元，而塔位最基本價格為一個10萬元，嗣後，被告隨即避不見面，原告乃對被告提出背信罪之刑事告訴，該案經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，並經本院刑事庭以103年度易字第333號受理在案，原告爰依刑事訴訟法第487條、侵權行為及借款返還請求權之法律關係，提起本件刑事附帶民事訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率2%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本院103年度易字第333號刑事判決上所載之金額有誤，被告係向原告借款48萬元，而塔位權狀價值一張2萬2千元，且伊願意返還塔位及借款48萬元等語為辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告因詐欺案件，經臺北地檢署檢察官偵查後提起公訴（案
列102年度偵字第7605、11198、14011、23029號、102年度偵緝字第1187、1188、1189、1326、103年度偵字第4457號），案經本院刑事庭以103年度易字第333號審理後判決被告犯如刑事判決附表各編號所示之罪，各處如附表各編號「主文欄」所示之刑；得易科罰金之各罪，應執行有期徒刑1年6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日；不得易科罰金之各罪，應執行有期徒刑1年1月，有本院103年度易字第333號刑事判決可稽（見附民卷第3至9頁）。㈡原告主張被告向伊借款48萬元，被告對借款事實及借款金額48萬元不爭執（見本案卷第17頁）。
四、得心證之理由：原告主張遭被告背信而受有靈骨塔位12座及借款48萬元之損失，而靈骨塔每座價值10萬元，是原告損失為168萬元（計算式：12×10萬元＋48萬元＝168萬元），案經本院刑事庭於103年5月30日以103年度易字第333號判處有罪在案等情，為被告不爭執，亦經本院調閱臺北地檢署102年度偵字第11194號、102年度偵緝字第1187號偵查卷宗、本院103年度易字第333號刑事卷宗，核屬相符，堪信為真。茲原告爰依侵權行為法則及消費借貸之法律關係請求被告負損害賠償責任，被告則以前詞置辯，故本件兩造爭點厥為：賠償金額應為若干？析論如下：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項前段定有明文。復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又按侵權行為賠償之標準，應調查被害人實際上損害如何，以定其數額之多寡（最高法院18年上字第2170號民事判例意旨參照）。再按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號民事判決意旨參照）。是可知，被害人之損失，其數額之多寡，應調查被害人實際上損害，以實際上之損害數額為賠償數額。
㈡原告主張遭被告背信而受有靈骨塔位12座及借款48萬元之損
失，而靈骨塔每座價值10萬元，是原告損失為168萬元（計算式：12×10萬元＋48萬元＝168萬元），而被告對借款金額為48萬元不爭執（見本案卷第17頁反面），僅辯稱靈骨塔公司一個塔位定價是10萬元，但定價10萬元只能賣10萬元以下的價錢，不可能超過10萬元，且現在市價只有在10萬元以下，依照我們市場流通是10萬元以下等語為辯。經查，原告自陳「當初同意被告以一張六萬元賣掉，12張塔位權狀就是72萬元。」等語（見本案卷第17頁），而被告亦自陳「塔位沒有編號，塔位權狀已經不在了，原本的12張塔位權狀不在，已經拿去交換了。」、「一張塔位權狀大約是五萬元左右，當初原告說要回收六萬元，但當時我有跟原告說我把位子包裝後賣出，我願意把塔位退還給他。」等語（見本案卷第17頁反面），足見兩造係合意每座靈骨塔之託售價格為6萬元，應認每座靈骨塔價值6萬元，又被告自陳塔位權狀已不在等語，即被告無法依原物返還，應賠償靈骨塔之價值予原告，是原告得請求被告賠償之靈骨塔損失金額應為72萬元（計算式：12×6萬元＝72萬元），又被告對於借款48萬元之數額不爭執，故原告請求被告給付120萬元（計算式：72萬元＋48萬元＝120萬元），為有理由，逾此部份即屬無理由。再者，原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率2%加計遲延利息，未逾法定利息即週年利率5%（民法第203條參照），自應准許。
五、綜上，原告依民法第184條第1項前段之規定及消費借貸之法律關係請求被告給付120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月1日起至清償日止，按週年利率2%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
六、原告陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、結論：據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依據民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國103年8月27日
民事第二庭法官熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月27日
書記官學妍伶