裁判字號：臺灣臺北地方法院103年審簡上字第63號刑事判決
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度審簡上字第63號上訴人即被告 蔡朧斌 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103年4月25日103年度審簡字第566號第一審刑事簡易判決（起訴案號：103年度毒偵字第607號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡朧斌前於94年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）94年度毒聲字第1162號裁定應送勒戒處所實施觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院95年度毒聲字第153號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定認無繼續戒治之必要，於95年11月13日停止戒治辦理出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）95年度戒毒偵字第491號為不起訴處分。又於98年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院98年度湖簡字第218號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第①案）；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地法院98年度簡字第2762號判決判處有期徒刑5月確定（下稱第②案）；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第8632號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第③案）。上開第①、②案再經臺灣新北地方法院以98年度聲字第3971號裁定應執行有期徒刑8月確定，並與第③案及另案所處之拘役50日接續執行，於99年11月8日執行完畢。詎其不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年12月6日中午12時許，在臺北市○○區○○路木新市場公廁內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月9日11時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號前，因另案通緝為警查獲，復為警於同日採集其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，參諸刑事訴訟法第159條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞例外，應具有證據能力。卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司103年1月16日濫用藥物檢驗報告書（見偵查卷第3頁），為檢察官授權偵辦員警移請鑑定機關對被告尿液所為之鑑定，揆諸前揭說明，上開報告書所載之內容具有證據能力。而本件判決其餘所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官於本院審理時均不爭執（見本院卷第43頁至背面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
二、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第45
5條之1第3項之亦有明定。本案被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達回證、刑事報到單可按，揆諸上開規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告蔡朧斌於警詢、原審審理時（見偵查卷第9頁、原審卷第18頁背面），且為警於102年12月9日採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣檢驗科技股份有限公司103年1月16日濫用藥物檢驗報告書各1紙附卷可查（見偵查卷第3、5頁）。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「5年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決定及97年9月9日97年度第5次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。查被告前於94年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院94年度毒聲字第1162號裁定應送勒戒處所實施觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院95年度毒聲字第153號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定認無繼續戒治之必要，於95年11月13日停止戒治辦理出所，並由臺灣新北地方法院檢察署95年度戒毒偵字第491號為不起訴處分；又於98年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院98年度湖簡字第218號判決判處有期徒刑4月確定（即第①案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於上開強制戒治執行完畢至本件施用毒品犯行間，雖已逾5年，然其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，業如前述，揆諸上開最高法院決定、決議及判決要旨，被告再犯本件施用第二級毒品犯行，仍應予論罪科刑。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、上訴人即被告蔡朧斌以原審量刑過重，提起本件上訴。惟按按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（有最高法院72年台上字第6696號、95台上7033號判例及85年度台上字第2446號判決參照）。原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第
2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項為簡易判決，判決被告有期徒刑6月及諭知易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤。至量刑審酌部分，審酌被告迭經觀察、勒戒、強制戒治及執行刑罰，猶未能戒除施用毒品之惡習，復於本件再犯施用毒品案件，可見毒癮非輕且戒毒意志薄弱，實有不該；惟念及被告於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、情節、所生危害，暨其生活狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處被告前揭刑度，並諭知易科罰金折算標準。其量刑顯已參考被告犯罪情節、犯後態度，尚無過重或失輕而明顯違背正義之情形，本院認原審之認事用法並無不合，量刑亦屬妥適，本院復查無其他加重或減輕之原因，則被告既未指明原審判決有何濫用裁量權或逾越裁量範圍之情事，而指原審量刑過重，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中華民國103年8月27日
刑事第二十一庭法官洪英花
法官呂政燁法官陳諾樺以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官朱俶伶中華民國103年8月27日