裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第554號民事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：確認保固責任不存在等
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第554號上訴人即附帶被上訴人行政院環境保護署法定代理人丙○○訴訟代理人 呂偉誠 律師
參加人高雄縣政府法定代理人丁○○訴訟代理人范仲良律師被上訴人即附帶上訴人中鼎工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 謝裕 律師被上訴人日商三菱重工業股份有限公司
（三菱重工業株式會社）法定代理人甲○○○訴訟代理人 劉志鵬 律師
陳秋華 律師上列當事人間請求確認保固責任不存在事件，上訴人對於中華民國98年6月15日台灣台北地方法院96年度重訴字第629號第一審判決提起上訴，被上訴人中鼎工程股份有限公司提起附帶上訴，本院於99年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人之上訴駁回。
被上訴人中鼎工程股份有限公司之附帶上訴駁回。
關於上訴部分，第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。關於附帶上訴部分，第二審訴訟費用由被上訴人中鼎工程股份有限公司負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、有關被上訴人即附帶上訴人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）、被上訴人日商三菱重工業股份有限公司（下稱三菱公司，與中鼎公司合稱被上訴人，若單指其中1公司時，則逕稱其名稱）之訴之聲明變動情形：
㈠中鼎公司於原審起訴時訴之聲明第2項為：上訴人應返還
中央信託局存單號碼TD037008號、金額新台幣（下同）1億4,169萬元之定期存款存單予中鼎公司；第3項為上訴人應給付中鼎公司242萬0,844元（即修改信用狀費用71萬2,979元與零件費用170萬7,865元之總和，詳如下述），及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷1第3頁反面書狀，有關聲明第1項被上訴人請求確認保固責任不存在部分，因並無變動，故以下不贅述）。
㈡於原審審理中，因上訴人欲動支上開保證金中7,325萬2,5
19元，中鼎公司遂於民國（下同）98年2月4日將上開金額如數匯款予上訴人指定之訴外人台灣銀行採購部，上訴人則同意以上開7,325萬2,519元取代前開中央信託局存單號碼TD037008號、金額1億4,169萬元之定期存款存單（即是退還6,843萬7,481元予中鼎公司，見上訴人97年12月10日環署督字第0970097832號函）。故中鼎公司以情事變更，將前揭之聲明第2項變更為：上訴人應給付中鼎公司7,325萬2,519元，及自98年2月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；又因變更後之聲明第2項與第3項均係請求金錢之給付，故將二者合併為：上訴人應給付中鼎公司7,567萬3,363元（計算式為：7,325萬2,519元＋242萬0,844元＝7,567萬3,363元），及其中242萬0,844元，自起訴狀繕本送達翌日起；其中7,325萬2,519元，自98年2月5日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷4第69頁至第70頁書狀）。
㈢嗣後因上訴人又於98年5月8日退還929萬8,859元之保證金
（見上訴人98年4月16日環署督字第0980026308號函），僅餘6,395萬3,660元之保證金尚未退還（計算式為：7,325萬2,519元－929萬8,859元＝6,395萬3,660元），故此部分請求之金額再予以減縮如上；惟因上開退還之929萬8,859元，自98年2月5日起至98年5月7日止，共計有92日，利息為11萬7,191元（計算式為：929萬8,859元×5/100×92/365日＝11萬7,191元）。從而，就保證金及利息部分，總金額為6,407萬0,851元（計算式為：6,395萬3,660元＋11萬7,191元＝6,407萬0,851元）；連同上開之242萬0,844元（即修改信用狀費用71萬2,979元與零件費用170萬7,865元之總和），共計為6,649萬1,695元（計算式為：6,407萬0,851元＋242萬0,844元＝6,649萬1,695元），故訴之聲明第2項減縮為上訴人應給付中鼎公司6,649萬1,695元，及其中242萬0,844元，自起訴狀繕本送達翌日起；其中6,395萬3,660元，自98年2月5日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷4第126頁至第127頁書狀，前述之利息11萬7,191元部分，中鼎公司未再請求遲延利息）。
二、中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）於93年7月15日作成之92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），對於本事件有無影響？㈠上訴人抗辯被上訴人曾委由訴外人 張天欽 律師擔任參加人
高雄縣政府（下稱高雄縣政府）於該仲裁判斷事件之仲裁代理人，實際上已參與該仲裁程序，應受該仲裁判斷之實質上拘束云云；被上訴人則主張伊等並非系爭仲裁事件之當事人或繼受人，亦非參加人，應不受系爭仲裁判斷之拘束等語。
㈡查，系爭仲裁事件之聲請人為訴外人香港商太古昇達國際
廢料處理有限公司台灣分公司（下稱太古昇達公司）、相對人為高雄縣政府，為兩造所不爭執，並有系爭仲裁事件判斷書影本1在卷可按（見原審卷1第126頁至第147頁），足見兩造均非系爭仲裁事件之當事人或繼受人，依仲裁法第37條第1項、第3項規定，兩造自不受系爭仲裁事件判斷之拘束。
㈢又被上訴人雖曾聲請參加上開仲裁程序，惟遭仲裁庭駁回
之事實，為兩造所不爭執，足見被上訴人並非上開仲裁事件之參加人甚明，自無依仲裁法第52條準用民事訴訟法第63條規定，而得認被上訴人應受上開仲裁判斷拘束之餘地。至上訴人引用之最高法院95年度台上字第2277號民事判決（見本院卷2第282頁），因該事件之事實為參加該仲裁事件之參加人表明不受參加訴訟效力規定之拘束，與本件之被上訴人並非上開仲裁事件參加人之情形，顯有不同，自難以之為有利於上訴人之判斷，併此敘明。
㈣至高雄縣政府環境保護局之簽呈內，雖曾記載「本局於接
獲仲裁庭仲裁決定書後，即緊急與委任律師、環保署及中鼎公司等單位會商後，擬以下方式繼續辦理：㈠先請中鼎公司義務指派之張天欽律師代為撰狀交本府委任律師向高雄地方法院提出聲請，惟張天欽律師是否可代理本府出庭須俟中鼎公司董事長同意；…」等語（見本院卷1第154頁），嗣訴外人張天欽律師果於上開仲裁事件擔任高雄縣政府之代理人（見原審卷1第126頁）。惟因訴外人張天欽律師並非被上訴人之員工，其於上開仲裁事件所為之效力，係及於高雄縣政府，並未及於被上訴人；且高雄縣政府係獨立之公務機關，得否聘用張天欽律師擔任其於仲裁事件之代理人，亦得依職權判斷之，尚難以此即認訴外人張天欽律師於上開仲裁事件係代表被上訴人，而認被上訴人應受上開仲裁判斷之拘束。
㈤綜上，被上訴人主張伊等並非系爭仲裁事件之當事人或繼
受人，亦非參加人，應不受系爭仲裁判斷之拘束乙節，堪予採信。至上訴人抗辯被上訴人曾委由訴外人張天欽律師擔任高雄縣政府於該仲裁判斷事件之仲裁代理人，實際上已參與該仲裁程序，應受該仲裁判斷之實質上拘束云云，即非可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於85年12月23日將
「高雄縣仁武垃圾資源回收（焚化）廠興建統包工程」（下稱系爭工程），以47億2,300萬元決標予伊等聯合承攬。伊等於同年12月26日開工，兩造並於86年1月21日簽訂統包工程合約書（下稱系爭工程合約），至89年2月19日，伊等施作系爭工程完工，上訴人於同年3月14日開始驗收，迄89年5月16日驗收合格完畢。又伊等已按系爭工程招標文件約定，於驗收合格後繳交1億4,169萬元「保固保證金銀行擔保信用狀」作為系爭工程設備材料之保固保證金予上訴人。系爭工程關於設備、材料保固責任期間為3年，業於92年5月16日屆滿，詎上訴人屆期仍拒不返還上開保證金，復多次要求伊等展延上開保證金即銀行擔保信用狀之期限，伊等為免遭上訴人扣收，僅能向銀行展延期限，因而支出修改信用狀費用71萬2,979元。
㈡又上訴人雖於92年4月發現系爭工程即焚化爐之汽輪機葉
片雖有凹痕，但並不影響機器安全運轉，非屬系爭工程契約第壹篇第貳章第6.2條所稱「損害」，伊等本不應負保固責任，因上訴人一再以伊等提供上開汽輪機葉片備品（下稱系爭零件），作為同意返還上開保固保證金或同意以較少金額信用狀換回上開信用狀之條件，伊等不得己，以170萬7,865元之價格，自國外購入系爭零件後，上訴人竟拒絕收受；因兩造曾於95年2月14日在立法委員 李鎮楠 國會辦公室協調後，作成會議結論，即「㈠由環保署依合約第貳章一般條款第六節保固之6.4規定辦理，業主（即上訴人）自行辦理汽輪機葉片改善，其改善費用自保證金扣除，即扣除經中興顧問工程公司檢視同意之金額兩百萬元後，盡速將該公司保固保證金餘額退還。㈡由環保署依前揭6.4規定辦理，但統包商（即被上訴人）先行提供兩百萬元足額之汽輪機葉片保證金後，環保署依合約規定，將金額退還該公司之保固保證金，待統包商提供汽輪機葉片備品後，退還前揭（誤寫為偕）兩百萬元之汽（誤寫為氣）輪機葉片保證金」，由環保署擇一辦理之協議（下稱系爭協議）。伊等就購買系爭零件備品之費用，亦得依民法第245條之1第1項規定，請求上訴人負責賠償。
㈢嗣後上訴人雖陸續退還部分保證金，惟尚有保證金6,395
萬3,660元及利息11萬7,191元未清償，二者合計為6,407萬0,851元；連同上開之242萬0,844元（修改信用狀費用71萬2,979元與零件費用170萬7,865元之總和），共計為6,649萬1,695元（計算式為：6,407萬0,851元＋242萬0,844元＝6,649萬1,695元，相關金額之變動與計算情形詳如上開程序方面所述）等情。爰依系爭工程契約之法律關係、系爭協議之法律關係、民法第231條第1項、第245條之1第1項之法律關係，求為判決：⑴確認被上訴人就系爭工程之保固責任不存在；⑵上訴人應給付中鼎公司6,649萬1,695元，及其中242萬0,844元，自起訴狀繕本送達翌日即96年5月9日起；其中6,395萬3,660元，自98年2月5日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑶關於上開聲明第⑵項，中鼎公司願供擔保，請准宣告假執行〈原審判決確認被上訴人就高雄縣仁武垃圾資源回收（焚化）廠興建工程之保固責任不存在；上訴人應給付中鼎公司6,478萬3,830元（即中鼎公司請求上訴人給付系爭零件170萬7,865元本息部分敗訴，其餘部分均勝訴，計算式為：6,649萬1,695元－170萬7,865元＝6,478萬3,830元），及其中71萬2,979元，自96年5月9日起；其中6,395萬3,660元，自98年2月5日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴；中鼎公司則對其敗訴部分，提起附帶上訴）。並均答辯聲明：上訴駁回。中鼎公司之附帶上訴聲明為：⑴原判決關於中鼎公司敗訴部分廢棄；⑵上開廢棄部分，上訴人應再給付中鼎公司170萬7,865元，及自96年5月9日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷2第296頁、第307頁反面書狀、第514頁筆錄）。
二、上訴人則以：㈠伊於系爭工程完工後，將系爭焚化廠移交參加人高雄縣政
府（下稱高雄縣政府）接管，由高雄縣政府再行委託太古昇達公司營運，嗣於系爭工程關於設備、材料保固責任期間屆滿前，太古昇達公司主張系爭焚化廠有附表編號1至13號所示之瑕疵，並提出仲裁聲請，經仲裁協會於93年7月15日作成92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），認定系爭焚化廠確存有上開瑕疵，被上訴人實際上已參與系爭仲裁程序，故系爭仲裁判斷對被上訴人應有形式上或實質上之拘束力，而上開瑕疵亦均屬被上訴人應負保固責任之範圍。依系爭工程合約約定，只要於保固期間內，保固之設備、器材發生損壞情形，伊無需證明是否可歸責於被上訴人之故意或過失情形，被上訴人即須負無過失之保固責任。被上訴人並未就系爭保固問題，完成履行保固修繕責任，有關分散式中央控制系統（DCS）頻繁當機、煙氣連續偵測系統（CEMS）無法運作、半乾式洗煙霧塔霧化轉輪故障、爐膛燃燒室耐火磁磚剝落、汽輪發電機運轉不穩定、焚化爐一次風流量量測失真、鍋爐水採樣站儀錶無法反映真正水質、灰渣吊車車垂懸電纜漏電、統包商通風系統規劃及現場盤體未符合統包工程規範要求標準，而造成的各項問題，應為保固瑕疵，故伊自得按系爭工程契約法律關係，扣除系爭仲裁判斷認定之金額後，僅返還剩餘部分之保證金。
㈡本件並無可歸責伊事由之給付遲延情事，應係被上訴人未
履行完成保固責任，故伊無賠償被上訴人所稱信用狀修改費用之責任。被上訴人依合約約定，本負有將損壞之葉片更換修繕之義務，非僅將備品交付伊為已足，是以被上訴人等僅欲以交付汽渦輪機葉片予伊，而拒不待仁武焚化廠下次歲修時，完成上開葉片修繕義務，即認其已履行保固義務，實與系爭合約之規定相悖；且兩造於95年2月14日在立法委員李鎮楠國會辦公室經協調後，僅係有解決爭議之方案，並未達成相關之協議等語，資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：附帶上訴駁回（見本院卷2第280頁反面書狀、第514頁筆錄）。
三、參加人高雄縣政府為輔助上訴人主張：㈠依系爭工程合約書第6.4條約定，有關書面通知，並無一
定格式之要求，僅須書面文件有實質之表示即足；上訴人已多次書面通知被上訴人，且中鼎公司91年8月28日函及所附91年8月20日「高雄縣仁武焚化廠操作上太古昇達公司所提14件保固事項釐清技術責任歸屬討論會議紀錄」，業已記錄14項保固瑕疵事項之內容，依論理解釋原則，若上訴人未具體告知有系爭14項保固責任事項，被上訴人豈有可能自行製作保固事項釐清技術責任歸屬討論會議紀錄，且逐項表示意見之理？㈡伊為上訴人之履行輔助人，為兩造所不爭執；伊已於92年
5月12日以書面通知被上訴人，而本案未履行之保固事項，均在該次書面通知內，則該次通知自已發生系爭工程合約書第6.4條約定之書面通知效力。況且，太古昇達公司於92年4月4日亦已通知被上訴人關係本案未履行之保固事項，因太古昇達公司為本件興建焚化爐之操作廠商（使用人），其對於焚化爐保固事項之通知，對被上訴人自亦發生通知之效力。
㈢上訴人既已書面通知被上訴人有保固事項存在，則被上訴
人對其已完成改善之事實，應負舉證責任；被上訴人並未舉證證明已完成改善，亦未舉證該保固責任不須負責，則被上訴人請求返還保固金應無理由。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷2第92頁反面、第515頁筆錄；原為8項，經再整理後，合計有6項）：
㈠被上訴人承攬上訴人之「高雄縣仁武垃圾資源回收(焚化)
廠興建統包工程」（即系爭工程），雙方於86年1月21日簽立統包工程合約，系爭工程總價為47億2,300萬元。
㈡系爭工程被上訴人於89年2月19日完工，上訴人於89年3月
14日開始驗收，並於89年5月16日驗收合格；被上訴人乃依工程合約規定提供1億4,169萬元之「保固保證金銀行擔保信用狀」予上訴人作為系爭工程設備材料之保固保證金。
㈢系爭工程於89年5月16日完工驗收合格，依工程合約第壹
篇第貳章第六節第6.1條約定：「本工程自貳式驗收完成日起算保固期間，除合約另有規定外，結構物之保固期為五年，其他所有設備、器材之保固期為三年。」同合約第
6.4條約定：「統包商經書面通知仍未能在通知期限內改善其缺陷時，業主有權自行辦理，其改善費用應自保固金中扣除，統包商不得異議」；系爭工程保固期間於92年5月16日屆滿。
㈣系爭工程完工後，上訴人依行政院訂頒之「垃圾焚化廠興
建及營運階段縣（市）政府應行配合事項」第4條第3項前段及第5條第2項前段規定，將系爭工程移交高雄縣政府接管並辦理操作營運；高雄縣政府則對外招標委外經營，於89年6月30日與訴外人太古昇達公司簽署「高雄縣仁武垃圾資源焚化廠委託操作管理服務契約書」，由高雄縣政府委託太古昇達公司操作維護被上訴人等所施作完成並交付上訴人之「仁武回收焚化廠」。關於監督統包商履行相關保固責任條款乙節，係由高雄縣政府協助上訴人執行，故高雄縣政府為上訴人之履行輔助人。
㈤系爭工程之設備材料保固保證金1億4,169萬元，上訴人於
保固期限屆滿後，以高雄縣政府與太古昇達公司間就系爭工程操作營運問題涉有仲裁事件為由，拒絕返還被上訴人；嗣上訴人欲動支系爭保固保證金7,325萬2,519元，由中鼎公司於98年2月4日將該前開款項匯入上訴人指定之台灣銀行採購部帳戶，而以上開7,325萬2,519元取代前開中央信託局存單號碼TD037008號、金額1億4,169萬元之定期存款存單（即已退還6,843萬7,481元予被上訴人）；嗣上訴人復於98年5月8日再退還929萬8,859元予中鼎公司，故系爭保固保證金僅餘6,395萬3,660元尚未退還。
㈥兩造對於仲裁協會92年度仲雄聲義字第013號仲裁判斷書之形式上真正，均不爭執。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年12月4日準備程序、99年4月27日言詞辯論時，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷1第370頁反面、卷2第516頁筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人抗辯系爭工程存有附表編號1至13號所示之瑕疵，
並進而認定上開瑕疵應由被上訴人負擔保固責任，故得按系爭工程契約之法律關係，扣除系爭仲裁事件判斷認定之金額後，返還剩餘部分之保證金，有無理由？被上訴人訴請確認就系爭工程之保固責任不存在，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人抗辯系爭工程存有如附表編號1至13號所示之瑕疵，被上訴人就系爭工程尚負有保固責任，乃不予返還保固保證金之事實，核屬有利於上訴人之事實，應由上訴人就上開事實負擔舉證責任，且上訴人對應由其負舉證責任乙節，亦不爭執（見原審卷3第154頁筆錄），故上訴人嗣後抗辯：應由被上訴人舉證證明已完成全部保固修繕或已解除全部保固責任云云，即非可採。
⒉系爭工程招標文件第壹篇第壹章第五節5.6「押標金及
保證金」部分約定：「5.6.1統包商於工程正式驗收合格後，申請尾款時，應先繳交合約總價百分之6之保固保證金」、「5.6.3保固保證金之返還：1.驗收後技術指導服務期滿後百分之1。2.設備、材料保固期滿後，無息退還合約總價百分之3。3.結構建築物保固期滿後，無息退還合約總額百分之2」（見原審卷1第17頁至第22頁）；另於第壹篇第貳章第六節「保固」部分約定：
「6.1本工程自正式驗收完成日起算保固期間，除合約另有規定外，結構物之保固期為5年，其他所有設備、器材之保固期為3年」、「6.2設備及消耗性零件損害之保固：6.2.1在保固期間內，依操作維護手冊營運，設備若有損壞時，統包商應立即負責修護或更換之；6.2.2在保固期間內，如因設計上瑕疵造成設備材料及消耗性零件未達一般設計上所依據之標準壽命時，統包商應負責改善及更換」、「6.4統包商經書面通知仍未能在通知期限內改善其缺陷時，業主有權自行辦理，其改善費用應自保固保證金中扣除，統包商不得異議」（見原審卷1第113頁至第114頁）。由兩造上開之約定，可知系爭工程關於設備、器材之保固期限為自正式驗收完成日起算3年屆滿，保固期限屆滿後，上訴人應無息退還合約總價百分之3之保固保證金予被上訴人，除非於保固期限屆滿前，發生關於設備、器材應由被上訴人負擔之保固情事，經上訴人以書面通知改善、更換後，被上訴人未能在通知期限內為改善時，上訴人始有權自行辦理，而改善費用即自保固保證金中扣除。
⒊本件上訴人抗辯系爭工程存有如附表編號1至13號所示
瑕疵，並曾通知被上訴人限期改善、更換之事實，固據其提出系爭仲裁判斷書及訴外人太古昇達公司於上開仲裁程序所提出之書狀，以及上證3、4、5、6、7、8、9、10、11、13、14、15、20號及原審被證25號（此份證物係外放）為證，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴系爭工程完工後，上訴人依行政院訂頒之規定，將系
爭工程移交高雄縣政府接管並辦理操作營運；高雄縣政府則對外招標委外經營，於89年6月30日與訴外人太古昇達公司簽署「高雄縣仁武垃圾資源焚化廠委託操作管理服務契約書」，由高雄縣政府委託太古昇達公司操作維護被上訴人等所施作完成並交付上訴人之「仁武回收焚化廠」。關於監督統包商履行相關保固責任條款乙節，係由高雄縣政府協助上訴人執行，故高雄縣政府為上訴人之履行輔助人等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣）。
⑵有關系爭工程是否仍存在如附表編號1至13號所示之疵瑕，須由被上訴人負保固責任乙節：
①系爭工程合約招標文件第壹篇第壹章第二節「定義
」中2.3顧問機構部分約定：業主（即上訴人）委託執行本工程規劃、設計、招標文件製作、審標及簽約後工程之監造事宜之工程顧問單位。本單位之顧問機構為中興工程顧問股份有限公司（簡稱中興公司）。顧問機構依其與業主間之契約關係與授權，代表業主執行有關合約事宜（見原審卷1第189頁）。且由兩造間於相關文件之副本多有給予中興公司，以及「設備保固工作連絡單」內最左側有「顧問機構」簽章欄，足見被上訴人主張系爭工程於保固期間所發生之缺失，是否屬被上訴人應負責之保固事項，應以中興公司之解釋為準乙節，堪予採信。至上訴人提出日期為81年6月之「高雄縣新竹縣彰化縣垃圾資源回收廠興建工程之規劃、設計、監造服務契約」（見原審卷1第241頁至第247頁），抗辯中興公司無權代表上訴人判定被上訴人之保固責任是否已完成，中興公司出具意見僅供上訴人參酌辦理，並不當然拘束上訴人云云。因上開服務契約之日期係81年6月，與兩造於86年1月21日簽訂系爭工程合約時間相距5年餘；另因該契約係上訴人與中興公司內部事項，惟由兩造函文之往來副本均給予中興公司，以及「設備保固工作連絡單」內有「顧問機構」簽章欄等，足認上訴人抗辯中興公司出具意見僅供上訴人參酌辦理，並不當然拘束上訴人云云，與事實不符，不足採信。
②又中鼎公司於92年8月1日以（92）鼎專（能）字第
080103號函檢附「高雄縣仁武垃圾焚化廠設備保固連絡單統計表（其內列有處理完成318項、非保固責任81項、處理中0頁、其他17項、總和416項）」1份（即原證5），請上訴人退還合約總價百分之3之保固保證金乙節，有被上訴人提出中鼎公司上開函文及統計表各1份存卷可參（見原審卷1第48頁、第26頁至第46頁），而上訴人亦對原證5部分表示沒有意見等語（見原審卷4第3頁筆錄）。
③而高雄縣政府於仲裁協會92年度仲雄聲義字第013
號與訴外人太古昇達公司之仲裁事件中，多次提出書狀，均指陳上開之瑕疵係訴外人太古昇達公司操作不當所致等語，有被上訴人提出高雄縣政府於系爭仲裁事件中提出之書狀在卷可憑（見原審卷1第199頁至第206頁之仲裁答辯理由狀、第258頁至第261頁之仲裁答辯理由狀、第262頁至第270頁之仲裁答辯理由狀、卷3第271頁至第309頁之仲裁答辯理由二暨聲請調查證據狀及該狀所附之「高雄縣仁武垃圾焚化廠設備保固工作連絡單辦理情形」－共計有408項，即被上訴人於原審所提出之原證42）。
④再而，高雄縣政府另於92年9月1日提出於仲裁庭之
答辯理由二暨聲請調查證據狀內載明：「…相對人（即高雄縣政府）對於聲請人（即太古昇達公司）所提出之保固事項，均以書面通知統包商進行處理，其處理程序為聲請人（操作廠商）提案，填寫設備保固工作聯絡單，交由統包商回覆，再由相對人之顧問機構中興工程顧問有限公司查核，有設備保固工作聯絡單可稽（證物四），自聲請人依約操作開始，總共有四百零八項提案，相對人均已通知統包商處理改善（證物五）…」等語；於93年6月23日提出仲裁庭之仲裁答辯理由狀內，亦敘及有關被上訴人保固責任部分，經通知修復後，已處理完畢等語（見原審卷3第281頁、第83頁至第116頁之書狀）；而高雄縣政府亦自陳於仲裁庭時曾提出上開書狀及曾為之上開抗辯等語（見原審卷3第10頁筆錄）。
⑤綜上，足見上訴人之履行輔助人高雄縣政府前已認
被上訴人已依系爭工程合約履行保固責任完畢，至如附表編號1至13號所示之瑕疵，係訴外人太古昇達公司操作不當所造成。雖上訴人曾提出系爭仲裁判斷為據，惟因被上訴人並不受系爭仲裁判斷拘束乙節，已如前述；且上訴人未再提出其他證據資料，證明系爭工程確有如附表編號1至13項所示之瑕疵，故系爭工程是否確有上訴人抗辯之如附表編號1至13號所示瑕疵之事實，即非無疑。
⑶另縱然系爭工程有被上訴人應負保固責任之瑕疵，惟
依系爭工程招標文件第壹篇第貳章第六節「保固」部分6.4約定，上訴人須以書面通知被上訴人改善、更換後，若被上訴人未能在通知期限內為改善時，上訴人始有權自行辦理，而改善費用自保固金中扣除。至書面通知之形式，雖不以「設備保固工作連絡單」為限，得以函文或會議紀錄方式為之，惟須以能明確表明係上訴人通知被上訴人改善缺陷之內容，方能謂與上開之約定相符。經核以上訴人提出之上開證物：
①上證3號即高雄縣政府環境保護局（下稱高雄縣政
府環保局）89年11月30日89高縣環四字第45439號函（見本院卷1第54頁）：上開函文係高雄縣政府環保局檢送89年10月20日「仁武垃圾焚化廠委託操作管理」移交操作廠商前之綜合檢討會議記錄，該次會議紀錄並無法證明上訴人有何具體催告被上訴人應履行保固責任之情事。
②上證4號即上訴人91年4月2日環署工字第091002165
6號函（見本院卷1第59頁至第60頁）：上開函文係上訴人檢送91年3月29日「高雄縣仁武垃圾焚化廠鍋爐破管事件研商會」會議紀錄予中鼎公司，雖於該次會議紀錄結論：㈠中記載：「避免本廠鍋爐破管再發生，…應請操作廠商太古昇達公司就會中討論情形分析，提出改善措施」、㈡中記載：「關於鍋爐管腐蝕速率過快部分，操作廠商提出為吹灰器、DCS（分散式控制系統）、CEMS（煙氣連續偵測系統）等設備所致，依現有資料顯示並無直接關係；…」。且由其他結論觀之，係要求被上訴人與訴外人太古昇達公司加強進行業務聯繫及溝通工作，並請訴外人中興公司給予協助，並無具體指明保固事項並判定屬於被上訴人應負責改善之記載。
③上證5號即上訴人91年7月18日環署工字第09100488
79號函（見本院卷1第63頁）：此函文係檢送上訴人91年7月15日協商「高雄縣仁武垃圾焚化廠保固期間相關問題」會議紀錄予各與會機關，而上開會議紀錄主要係上訴人要求被上訴人與太古昇達公司各自派員釐清太古昇達公司所提14項保固問題責任歸屬之權責，謀求三贏局面，亦未具體指明保固事項並判定屬於被上訴人應負責改善之情事。
④上證6號即上訴人91年10月15日環署工字第0910070
893號函（即本院卷1第64頁至第65頁）：此函文係檢送上訴人91年10月11日「研商垃圾焚化廠辦理耐久性（八千小時）保固相關事宜」會議紀錄予各與會機關，惟上開會議被上訴人並未與會；且上開會議係上訴人召集研商是否延長2年履行保固合約期限，並無具體指明應由被上訴人負保固責任之事項。
⑤上證7號即上訴人91年12月17日環署工字第0910088
601號函（見本院卷1第66頁至第67頁）：此函文係檢送上訴人91年12月9日「協商高雄縣仁武垃圾焚化廠保固期間相關問題」會議紀錄予各與會機關，主要內容為上訴人表明其與高雄縣政府環保局已盡力協調被上訴人與訴外人太古昇達公司間歧見，若再無法取得共識，建議依契約爭議處理章節規定辦理，並無具體指明應由被上訴人負保固之事項。
⑥上證8號即高雄縣政府環保局92年5月30日高縣環仁
字第0921500096號函（見本院卷1第68頁至第74頁）：上開函文為高雄縣政府環保局檢送92年5月21日「研商仁武焚化廠營運保固事宜會議」之會議記錄，因該次會議時間已超出被上訴人應負保固責任期間（即92年5月16日），且該會議結論並未具體指明應由被上訴人負責改善之保固事項。
⑦上證9號即上訴人92年8月11日環署工字第0920058
160號函（即本院卷1第75頁）：此函文係檢送上訴人92年8月4日「研商高雄縣仁武垃圾焚化廠執行耐久性保固合約規定相關事宜會議紀錄予各與會機關，因該次會議時間已超出被上訴人應負保固責任期間，且會議結論並未具體指明應由被上訴人負責改善之保固事項。
⑧上證10號即上訴人92年9月10日環署工字第0920065
968號函（即本院卷1第76頁至第78頁）：此函文係檢送上訴人92年9月8日「研商垃圾焚化廠執行耐久性保固合約規定相關事宜第二次會議紀錄」，因該次會議時間已超出被上訴人應負保固責任期間，且會議結論並未具體指明應由被上訴人負責改善之保固事項。
⑨上證11號即訴外人理慈國際科技法律事務所92年4
月4日理投字第0082號函（見本院卷1第79頁至第91頁）：此函文係訴外人太古昇達公司委託理慈法律事務所製作之律師函，並非上訴人所作成；且因太古昇達公司與高雄縣政府係成立委託操作管理服務契約，與兩造間之契約內容並不相同，亦難認有關連性。故訴外人太古昇達公司雖曾發上開律師函予被上訴人，惟與系爭工程招標文件第壹篇第貳章第六節「保固」部分6.4約定之情形不符，自不生通知之效力。
⑩上證13號即中鼎公司91年8月28日（91）鼎專（能
）字第082807號函（見本院卷1第95頁至第104頁）：此函文係中鼎公司檢送91年8月20日召開「高雄縣仁武焚化廠操作商太古昇達公司所提14件保固事項釐清技術責任歸屬討論會議」會議紀錄予上訴人。因該函文係中鼎公司所製作，並非上訴人之書面通知；且函內說明亦載明「有關操作商太古昇達公司於會議中所陳述之14件事項，…統包商建議該超出之項目應於該廠每週檢討會中討論處理，始不至於妨礙確認原14件事項是否屬統包商之保固範圍及處理」等語，亦難認係上訴人以書面通知中鼎公司應負保固責任之情形。
⑪上證14號即高雄縣環保局92年5月12日高縣環仁字
第0921500083號函（見本院卷1第106頁至第107頁）：此函文係高雄縣環保局以系爭焚化爐設備保固期限將於92年5月16日到期，因而於5月12日發函予被上訴人，其主旨為「…請貴公司（即被上訴人）針對操作廠商（即太古昇達公司）所提有關應屬貴公司之保固事項，於保固期滿前完成修復，請查照」。因上開函文中，係以「操作廠商所提應屬貴公司之保固事項」，並非上訴人確認被上訴人應負保固責任，因而通知被上訴人限期改善其缺陷，故被上訴人主張此份函文仍不符合兩造於系爭工程之招標文件第壹篇第貳章第六節「保固」部分6.4之約定乙節，尚屬可採。
⑫上證15號即上訴人94年10月19日環署設字第094007
9210號函（見本院卷1第108頁）：因此函文之發函時間距離系爭工程保固期間屆滿日（即92年5月16日）已逾2年以上，且亦未具體指明被上訴人之保固責任為何。
⑬上證20號即「保固要求案件（保固事件聯絡單）處
理情形一覽表」與「設備保固工作連絡單」（見本院卷1第195頁至第219頁、卷2第321頁至第511頁）及原審被證25號（即訴外人太古昇達公司書狀內保固問題之歸納與相關證物）：其上雖記載有部分項目未完成修復，惟因上開證物係訴外人太古昇達公司於仲裁程序所提出之證物，而上訴人之履行輔助人高雄縣政府於92年9月1日提出於仲裁庭之答辯理由二暨聲請調查證據狀內已載明：「…相對人（即高雄縣政府）對於聲請人（即太古昇達公司）所提出之保固事項，均以書面通知統包商進行處理，其處理程序為聲請人（操作廠商）提案，填寫設備保固工作聯絡單，交由統包商回覆，再由相對人之顧問機構中興工程顧問有限公司查核，有設備保固工作聯絡單可稽（證物四），自聲請人依約操作開始，總共有四百零八項提案，相對人均已通知統包商處理改善（證物五）…」等語（見原審卷3第281頁之書狀），已如前述，故上開證物亦難為有利於上訴人之認定。
⒋綜上，上訴人抗辯系爭工程存有附表編號1至13號所示
之瑕疵，以及上開瑕疵應由被上訴人負擔保固責任，其得按系爭工程契約之法律關係，扣除系爭仲裁事件判斷認定之金額後，僅返還剩餘部分之保證金，為無理由。
從而，被上訴人訴請確認就系爭工程之保固責任不存在，以及主張上訴人應返還剩餘之保證金6,395萬3,660元，以及前雖已退還保證金929萬8,859元，但該保證金自98年2月5日起至98年5月7日止，共計有92日之利息11萬7,191元（計算式為：929萬8,859元×5/100×92/365日＝11萬7,191元），共計為6,407萬0,851元部分，即屬有據。另因被上訴人依系爭工程契約之法律關係請求為有理由，故被上訴人另主張依兩造於95年2月14日在立法委員李鎮楠國會辦公室達成之協議（即系爭協議）請求部分（即請求返還保固保證金部分），本院即毋庸再為審酌，併此敘明。
㈡中鼎公司訴請上訴人賠償支出修改信用狀費用71萬2,979
元，有無理由？⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。
⒉經查：
⑴本件被上訴人就系爭工程之保固責任於92年5月16日
屆滿，而上訴人於上開保固期限屆滿時，應將前開之保固保證金返還中鼎公司等節，均已如前述。
⑵而中鼎公司因上訴人未返還上開之保固保證金，因而
展延上開保證金即「保固保證金銀行擔保信用狀」之期限，共計支出修改信用狀費用71萬2,979元乙節，業據被上訴人提出中國國際商業銀行大安分行國內信用狀修改通知書中、英文共5份、單據黏貼單彩色影本6張為證（見原審卷1第82頁至第86頁、卷4第74頁至第79頁），而上訴人對於上開證物之真正亦不爭執（見原審卷4第3頁反面筆錄）。
⑶綜上，中鼎公司支出之上開修改信用狀費用71萬2,97
9元，屬因上訴人遲延給付所生之損害，故中鼎公司依上開規定，訴請上訴人給付，亦屬有據。
㈢中鼎公司依民法第245條之1第1項規定，以及依系爭協議
，訴請上訴人給付其購入系爭零件費用170萬7,865元，有無理由？⒈上訴人於92年8月13日以環署工字第0920056259號函，
通知中鼎公司系爭工程於92年4月份汽輪機大修時發現有凹痕乙節，有上訴人上開函文1份在卷可憑（見原審卷1第53頁），雖上訴人上開通知期間，已逾系爭工程合約約定之保固期間92年5月16日，惟中鼎公司仍購入系爭工程汽輪機葉片（即系爭零件）之事實，亦為上訴人所不爭執。
⒉中鼎公司就系爭零件部分，主張兩造於95年2月14日在
立委李鎮楠國會辦公室協調會議達成協議（即系爭協議），依該協議上訴人應給付中鼎公司訂購系爭零件之金額170萬7,865元云云，並以「立法委員李鎮楠國會辦公室會議紀錄」及行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）95年3月21日工程企字第09500089650號函影本為依據（見原審卷1第225頁至第228頁、卷4第4頁筆錄），惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴系爭協議固記載環保署同意以下述方式擇一辦理：「
㈠由環保署依合約第貳章一般條款第六節保固之6.4規定辦理，業主（即上訴人）自行辦理汽輪機葉片改善，其改善費用自保證金扣除，即扣除經中興顧問工程公司檢視同意之金額兩百萬元後，盡速將該公司保固保證金餘額退還。㈡由環保署依前揭6.4規定辦理，但統包商（即被上訴人）先行提供兩百萬元足額之汽輪機葉片保證金後，環保署依合約規定，將金額退還該公司之保固保證金，待統包商提供汽輪機葉片備品後，退還前揭（誤寫為偕）兩百萬元之汽（誤寫為氣）輪機葉片保證金」等內容。惟該協議僅為立法委員李鎮楠國會辦公室所為之會議記錄，並非兩造簽訂之任何協議；且參酌系爭協議於會議紀錄開始部分，即記載「…經本辦公室協調後，環保署同意…」等語（見原審卷1第226頁），亦堪認上開部分確屬提供兩造解決爭議之方案，而非兩造間所為之約定。故雖上訴人有派員參與上開會議，仍不得謂上開會議有拘束上訴人之效力。
⑵另中鼎公司雖提出公共工程委員會95年3月21日工程
企字第09500089650號函文，其上雖有記載「按立法委員李鎮楠國會辦公室95年2月14日所示，貴署已同意會議結論所載處理方式，請依該會議記錄結論辦理」等語（見原審卷1第228頁），惟此係公共工程委員會函覆上訴人及立法委員李鎮楠國會辦公室之文件，並無法依此即認上訴人須按系爭協議履行。況且，公共工程委員會上開函文內，另記載「如因保固保證金之發還衍生屢約爭議未能達成協議者，得依…，向本會採購申訴審議委員會申請調解」等語，亦徵公共工程委員會認若上訴人不願按系爭協議履行時，尚得循其他途徑解決。均足公共工程委員會亦非認定上訴人須按系爭協議履行甚明。
⑶至中鼎公司另提出高雄縣政府95年10月16日府環仁字
第0950227418號函影本（見原審卷1第107頁），主張高雄縣政府於上開函文中表明操作商太古昇達公司目前無此項汽輪機葉片之需求，故上訴人要求中鼎公司提供系爭零件，顯屬無據云云。因汽輪機葉片確有凹痕乙節，為兩造所不爭執，已如前述，依系爭工程招標文件第壹篇第貳章第六節6.2.1之約定，中鼎公司應立即負責修護或更換之，故尚難認上訴人無系爭零件之需求；至於高雄縣政府上開函文，則是敘及因統包商（即被上訴人）未盡保固責任，經仲裁協會作成判斷以現金賠償，倘予以點收即與仲裁判斷結果不符等語，故被上訴人尚難以高雄縣政府上開函文，即認其得依民法第245條之1第1項規定，請求上訴人損害賠償。
⒊綜上，中鼎公司主張依民法第245條之1第1項規定，以
及依系爭協議，上訴人應給付其購買系爭零件之費用170萬7,865元云云，均屬無據。
六、綜上所述，被上訴人基於系爭工程契約之法律關係、民法第231條第1項之規定，訴請㈠確認被上訴人就系爭工程之保固責任不存在；㈡上訴人應給付中鼎公司6,478萬3,830元，及其中71萬2,979元，自起訴狀繕本送達翌日即96年5月9日起至清償日止，暨其中6,395萬3,660元，自98年2月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，均應予准許。至被上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。就不應准許之系爭零件費用170萬7,865元本息部分，原審所為中鼎公司敗訴之判決，並無不合。中鼎公司之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，亦無理由，應駁回中鼎公司之附帶上訴。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，中鼎公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項，判決如主文。
中華民國99年5月18日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官邱瑞祥正本係照原本作成。
被上訴人三菱公司不得上訴。
上訴人、中鼎公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年5月18日
書記官明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│瑕疵項目│├──┼────────────────────────┤│1│分散式中央控制系統（DCS）頻繁當機。│├──┼────────────────────────┤│2│煙氣連續偵測系統（CEMS）等無法運作。│├──┼────────────────────────┤│3│半乾式洗煙塔霧化轉輪故障。│├──┼────────────────────────┤│4│鍋爐過熱器頻繁破管。│├──┼────────────────────────┤│5│爐膛燃燒室耐火磁磚剝落。│├──┼────────────────────────┤│6│垃圾吊車抓斗頻繁故障。│├──┼────────────────────────┤│7│蒸氣氣渦輪發電機組運轉不穩定。│├──┼────────────────────────┤│8│石灰乳泥攪拌系統不正常磨耗。│├──┼────────────────────────┤│9│廠內通風容量規劃不足。│├──┼────────────────────────┤│10│焚化爐一次燃燒空氣流量量測失真。│├──┼────────────────────────┤│11│焚化爐爐膛溫度計安裝設計。│├──┼────────────────────────┤│12│鍋爐水採樣站諸多儀器故障運作缺失。│├──┼────────────────────────┤│13│灰渣吊車配置問題導致磨損。│└──┴────────────────────────┘