裁判字號：最高法院89年台上字第5358號刑事判決
裁判日期：民國89年09月07日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五三五八號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第九七四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵續字第二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以第一審法院檢察署檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○與告訴人曾永權同為登記第三屆立法委員選舉之候選人，詎被告意圖使告訴人不當選，自民國八十四年十一月二十四日起連續三天，在屏東縣內埔鄉公有零售市場停車場、潮州鎮潮州國小操場、萬丹國小操場、屏東市大同國中操場、新園鄉仙隆宮前廣場及東港國中之公辦政見發表會場處所散播不實之言論，蓄意打擊告訴人使之不當選，指稱告訴人在當國民大會代表時，利用職權發起炒大湖山莊地皮，要把一坪新台幣（下同）一萬元變成二十萬元，藉以從中獲利；又指告訴人與財團勾結，涉及洪福案「關說」，並涉入大哥大弊案；另稱告訴人打電話關心 鍾源峰 命案之辦案發展情形，阻撓檢警雙方搜索 鄭太吉 住處云云。續於同月二十七日下午，在麟洛鄉鄭成功廟前廣場之公辦政見發表會上，對告訴人為上開不實之指控。嗣於翌（二十八）日在里港鄉雙慈宮前廣場及次（二十九）日在屏東市縣立文化中心前廣場之公辦政見發表會上，仍繼續為上開抹黑告訴人之言論，足以生損害於告訴人。因認被告涉有違反公職人員選舉罷免法（下稱選舉罷免法）第九十二條之罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已敘明係依憑被告之供述、告訴人之指訴、台灣省屏東縣選舉委員會函送附卷之第三屆立法委員選舉屏東縣候選人公辦政見發表會相關場次錄影帶之勘驗筆錄、原審依職權調閱之南部地區各大報即聯合報、台灣時報、民眾日報（分別曾全部或選項報導選舉政見發表之事實）、偵查中被告所庭呈之聯合報、台灣時報、民眾日報、台灣新聞報、屏東日報、中國時報、自由時報剪報，證人 陳昭南 之證詞、立法院議案關係文書（八十三年十二月二十一日印發）等全部卷證資料，為綜合判斷所得之心證理由。並說明告訴人被指稱涉入「大哥大弊案」一案，經傳訊證人陳昭南到庭結證確曾於立法院就該案提出質詢，且稱握有相當之證據等語；至告訴人陳稱陳昭南立法委員已就質詢之錯誤言論私下向告訴人道歉，業為陳昭南所否認，縱道歉一事屬實，既未在大眾媒體上公開澄清，難謂該事件業已被證實為不實，而被告仍恣意為不實事實之傳述。復載明被告所指告訴人涉入鍾源峰被槍殺案阻撓檢警搜索一事，係據立法委員 蔡式淵 於八十三年十二月二十一日在立法院提出質詢，則依前開相關報導或質詢案，告訴人已被疑涉入其中，雖告訴人案發後辯稱案發時日前後未返回屏東，然依報紙所載蔡式淵委員之新聞稿初始未就被指摘相關關說如何關說、關說方法是否一同為敘述，於告訴人反駁後，復以新聞稿方式暗示：「曾永權是用電話關說，而且關說對象並非正在『進行搜索的檢察官』蔡式淵強調他的消息來源相當可靠」等語（聯合報八十三年十二月十七日第三版，附於原審職權調閱之聯合報函送資料中）。是有無關說究非明顯不實或虛構謠言之事。併指明告訴人所提出地方法院檢察署記者會錄影帶固有檢方人員出面澄清鄭太吉殺人案未有關說情事，然徵諸前述蔡式淵進一步新聞稿說明，該錄影帶自不足資為有利告訴人指訴之證據。原審綜合全部卷證，認被告雖於公開政見發表會上或手持剪報資料予以引述，或雖未手持剪報資料，然一再要求告訴人就其操守問題公開辯論之情，並無證據顯示被告明知上開事項均為虛假之確定故意或有漠視真實之未必故意，因認被告於政見發表會上所為言論，確未違背選舉罷免法第九十二條之精神，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指違反選舉罷免法或刑法誹謗罪責之犯行，認與選舉罷免法第九十二條所定「散布謠言」或「傳播不實之事」之構成要件有間，均於理由內論述綦詳。從形式上觀察並無違背法令情形存在。按言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，不論刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第九十二條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第二十三條之規範下，始能成立。刑法第三百十條第三項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責；亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。同理公職人員選舉罷免法第九十二條之所謂「散布謠言、傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。因此若候選人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，縱使因疏虞未能完全自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官仍須負候選人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現其真實之義務，經司法院大法官會議釋字第五○九號解釋足資遵循。本件上訴意旨略以：刑法第三百十一條第三項後段所謂「私德」，乃個人形象問題，所謂「公共利益無關」即予競選政見無關。本件被告於競選所為攻擊告訴人之言論，均是指摘個人私德，並與競選政見無關，不能認係善意，此點辯論期日檢察官當庭論告請求斟酌甚詳（請聽法庭錄音），原判決未說明何以不足採之理由，又引用刑法第三百十一條之免責規定，有判決理由不備及適用法則不當之違法，並引述告訴人所具書狀作為第三審之上訴理由。查刑事訴訟法第三百八十二條第一項規定，上訴於第三審法院，其上訴書狀應敘述上訴理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書替代，以為上訴理由，上訴人引用告訴人之聲請狀，其上訴程式自屬不合。又原審審判期日筆錄記載，檢察官係請求就調查所得依法查明核判，而第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。上訴人於上訴本院後，始請求聽取原審錄音帶，自屬無從斟酌。至於原判決雖論及刑法第三百十一條之問題，惟係就公訴人起訴論述有關之「善意」「公共利益無關」部分為說明，且原判決係以檢察官就被告虛構具體事實之舉證及原法院所為之調查，均不能證明被告被訴有違反公職人員選舉罷免法第九十二條規定之犯行，而維持第一審無罪之判決，並無適用（刑法第三百十一條善意發表言論之問題）法則不當之違法。而原判決闡述被告於競選立法委員期間在相關政見發表會上所為如公訴意旨所指之言論、陳述，何以不該當選罷法第九十二條規定之犯罪構成要件之理由綦詳，與司法院大法官會議解釋所昭示意旨亦相適合，不能任指其為違法。是上訴意旨仍憑己見，就原判決依憑證據所為論斷，漫謂其有理由不備、適用法則不當情形，或單純為事實上之爭執，均不得執為合法之第三審上訴理由。其所指摘各節，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官張春福法官韓金秀法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月十三日