裁判字號：高雄高等行政法院89年訴字第826號判決
裁判日期：民國91年02月19日
裁判案由：營業稅
高雄高等行政法院判決八十九年度訴字第八二六號
原告東亞鑄造股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人楊銘錄會計師被告高雄縣政府稅捐稽徵處代表人乙○○處長訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年九月二十日台財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告於民國八十一、八十三、八十四年間分別以向 文毅 五金企業有限公司（下稱文毅公司）、昰豐五金企業有限公司（下稱昰豐公司）、 忠澄 五金企業行（下稱忠澄企業行）、經隆五金企業有限公司（下稱經隆公司）、 福倫 五金企業有限公司（下稱福倫公司）、鑫深企業有限公司（下稱鑫深公司）等六家公司行號購買廢鐵為由，取得由上開公司行號開立之發票，計金額新台幣（以下同）四七、
四四三、七六四元（八十一年度一、四五七、一００元、八十三年度三一、六三
六、六八四元、八十四年度一四、三四九、九八０元），稅額共計二、三七二、一八七元，作為進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額。嗣法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）以原告涉嫌未與上開公司行號有實際交易行為，卻 取得渠 等開立之發票，乃移送被告追補逃漏之稅款。案經被告審理結果，除依營業稅法第五十一條第五款規定，對原告追補稅款二、三七二、一八七元，並按原告所漏稅額二、三七二、一八七元（其所漏稅款已於裁罰處分前補繳）處三倍之罰鍰計七、一一六、五００元（計至百元止）。原告不服，就科處罰鍰部分，申經復查結果，被告以開立發票之營業人已依法報繳營業稅，改依稅捐稽徵法第四十四條規定按未依法取得合法憑證經查明認定之金額處百分之五罰鍰，且八十一年度所漏稅款，已逾核課期間，應免予處罰，乃變更核定罰鍰為二、二九九、三三三元，原告猶未甘服，就補徵營業稅及科處罰鍰部分提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟（補徵營業稅部分，業據原告於審理中，具狀聲請撤回）。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造爭點：
一、原告主張之理由：
（一）原告係經營鋼鐵鑄造事業，所有產物均需要大量之廢鐵材料鎔鑄，由於廢鐵集散具有專業性，而且廢鐵行業特性為價格起伏不定，數量大宗，市場買賣必須以現金完成交易，高雄地區長久以來僅有少數專業廢鐵商，文毅、忠澄、福倫、鑫深、經隆、昰豐等企業公司即為專業廢鐵商，原告長期均有向其購買廢鐵事實，在八十六年間，有所謂「忠澄專案」為情治機關推認為關係人 廖天賜 所出售廢鐵給廠商而涉嫌有伺機販賣發票，並牽連全國鋼鐵業界，本公司亦被波及，而經被告機關片面推算涉有所謂漏徵營業稅，經責令補稅二、三七二、一八七元，此部分雖先行忍受繳納，但仍心有未甘，並尋求行政司法公義，給予平反。
（二）有關「忠澄專案」經司法機關審理後，已見釐清全案情況，廖天賜等販售發票案，亦經台灣高雄地方法院八十五年度訴字第三二五八號刑事判決在案，依該判決內容，雖有數家購買廠商涉及，原告公司所涉僅八十一年度計三筆，金額為一、六九五、０一六元，其餘八十三年、八十四年度並未涉入，該判決書附表帳證編號壹─二頁次第四十四頁內容可稽。
（三）相對於本案有相關被補稅之廠商者，高雄市漢三有限公司以與本公司相同案情，其補徵營業稅及科處罰鍰部分，已經高雄市稅捐稽徵處八十八、二、二四高市稽法字第一二二二四號復查決定撤銷原處分，基於同樣中華民國之納稅義務人，稅務機關認事用法應有公平一致原則，自應可參酌審理。
（四）有關補稅部分，亦經被告查證有交易事實，從涉案人廖天賜之刑事判決資料，原告公司八十三、八十四年度並未有涉案，從相同案情之漢三有限公司補稅已被撤銷等種種證據內容，對本公司裁處罰鍰部分，即應撤銷。
（五）「按事實認定應憑證據，為訴訟事件適用之共通原則，行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面臆測為裁判基礎」、「當事人主張之事實，需負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實證明，自不能認其主張為真實，又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其有違法之事實，倘不能證明違法事實存在，其處罰即不能認定為合法」，分別有行政法院六十二年度判字第四０二號暨三十九年度判字第二號之判例可參。
（六）被告對於原告之科處裁罰，均僅憑其片面之主張和情治機關之移送內容即作推斷，根本未做詳實查證，原按漏稅罰裁處罰鍰七、一一六、五００元，經復查又改按行為罰更正核定罰鍰二、二九九、三三三元，顯示本案之審核處理並無實際具體證據，而僅憑臆測推斷，其審核過程，根本完全憑空推定，雖然訴願決定內容長篇大論敘述其他商號之請領發票過程，但原告公司僅與其作買賣交易，並無權責過問出售商號之經營理念與方式，而唯一指責被告公司之點僅謂現金交易支付，難道商場上現金支付交易，法有所禁止，有廢鐵買賣商場現金交易為習慣性，此點很容易查證可明，因此，被告所裁處罰鍰並無法律根據，亦欠事實證明，可從其前後裁處罰鍰之法令依據變動，從所謂漏稅罰改為行為罰之不同，即可明證。
（七）被告以福倫、文毅二家公司被扣案之一頁私帳，勾稽本件六家銷貨公司行號四年之實際交易情形，並推翻經驗印正式登帳之全部帳冊，顯有偏頗，查證不夠嚴謹。蓋被查扣者，僅有福倫、文毅二家公司一頁私帳，勾稽文毅等六家銷售公司之實際交易，在未否定文毅等六家公司之銷貨情形下，不承認原告之進貨並推翻經驗印正式登帳之全部帳冊，其結果是否允當與正確？且福倫、文毅二家公司被扣帳冊是否私帳之全部？顯見被告依此查對之結果必有所偏頗，應無實質意義。私帳記載用途，被告之認定有誤，亦與原查緝之檢調單位之見解與判定不同。文毅等六家公司所有交易是否皆記載於私帳，私帳究係記載實際交易或係記載出售發票之用？依台灣高雄地方法院八十五年度訴字第三二五八號刑事判決書（原起訴書證物二、第五頁）內理由壹、一、㈠略以「．．．又扣案之文毅五金公司、福倫五金公司二查帳目中（即憑證編號壹一、編號壹二），文毅五金公司、福倫五金公司已載明出售仕春、台揚．．．等多家公司之銷貨項目中，均分別記載文毅五金公司、福倫五金公司已向如附表所示之仕春等家廢五金鍊鐵廠商取得百分之七至百分之七點五發票稅率之金額事實，此有文毅五金公司、福倫五金公司二本帳冊在卷可按；另高雄市稅捐處稅務員 金立莉 亦到庭證稱：「這二本帳簿上記載得很詳細，但有幾筆在記帳時都只有記百分之幾，依我們一般經驗，販賣發票者，均會有如此的記載等語．．．」由上可知雖當事人為免私帳金額被法院認定為出售發票數字，而一再聲稱私帳所列為實際交易金額，惟仍不為法院所採，法院最終係認定私帳記載為出售發票之用，並據此判刑。
（八）會計處理程序係由原始憑證而總帳、明細帳，非由明細帳、總帳而原始憑證。查交易事項之會計作業程序為：（商業會計法第十八條）交易行為，原始憑證（開立發票）─日記帳─總帳─明細帳─結算，而非明細帳─開立發票（原始憑證），被告以私帳之明細帳勾稽發票之開立顯係與實際作業程序不合，況由原始憑證─總帳─結算，而算出之營業額、營利所得皆報經主管稅捐稽徵之稅捐處、國稅局查核無誤而課以營業稅及所得稅，現被告以一頁之私帳小於實際開立發票而認定其營業行為不成立，僅原告部份即有四七、四四三、七六四元，則文毅公司原被據以查定並課以營業稅、營利所得稅之營業額，亦即上開之
四七、四四三、七六四元亦同應予以否定？並由原核定稅捐稽徵機關一一核減退稅？
（九）原告進貨已依法取有合法憑證：查原告與前開幾家公司交易全部金額雖達四七、四四三、七六四元，然為原告與該六家公司八十一、八十三、八十四年之全部交易金額，而非為一次買賣，且一般「破銅舊錫」交易本就以現金支付為常。另查依「稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法」第二十一條規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如銷貨發票。」，又「營利事業所得稅查核準則」第四十五條亦規定：「進貨或進料之原始憑證如下：二、國內進貨或進料：（一）向營利事業進貨或進料，應取得書有買受人名稱及統一編號之統一發票。」原告每筆進貨皆已取具原始憑證─統一發票，進貨過程於法應無不合之處。
（十）被告認事用法有違法律適用之一致與平等原則：查本案不分高雄市、高雄縣轄區之被處分公司，皆因同案（忠澄專案）之文毅公司而發生，係為同案分由不同管轄主管機關所為之處分，非如被告之所謂同類不同案。又高雄市稅捐稽徵處未就查扣證物私帳予以採證查核勾稽係因其非全部帳證，且所載僅為少數發票之販售行為，且非全部實際交易之記載，故依法院認定而以經驗印並經完整記載，有歷年業經稽徵機關查核之帳證為據，故高雄市稅捐稽徵處八八、二、二四高市稽法字第一二二二四號復查決定書（原起訴書附件證據三）理由二：「本處稽核科．．．協助高雄地方法院承辦法官辦理此案，因此瞭解該涉嫌虛設行號之六家營業人所開出發票非全數為販售發票行為，該六家營業人大部份開立之發票仍有銷貨事實（依據該等公司帳證記載均有品名、數量、金額且有營業場所及貨物集散地），足證昰豐．．．及文毅五金公司，其大部份開立之發票既有銷貨事實，且查無積極證據，足以證明申請人與昰豐．．．文毅五金企業有限公司無交易事實或為多報之發票，原處分自不能僅憑片面之臆測，認定昰豐．．．及文毅五金企業有限公司為虛設行號而據以裁處。」而予撤銷原處分。原告之本案與高雄市漢三公司為同一事件之法律行為，自不應有不同之處分。
（十一）綜上所述，本案裁處罰鍰部分無理由，亦無事實根據，僅憑臆測推斷為之，顯對合法納稅人不公平，敬請以公正深入明查，以維護稅務正義。
二、被告主張之理由：
（一）按「營利事業依法規定應．．．取得他人憑證而未取得．．．處百分之五罰鍰。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。．．．」分別為稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第十九條所明訂。次按「為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛設行號以外發票申報扣抵之案件：１、．．．２、有進貨事實者：（１）．．．（２）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏．．．應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」為財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二之（一）、２釋示在案。末按「說明二：關於稅捐核課期間及其起算之規定，於罰鍰案件依稅捐稽徵法第四十九條準用時，應準用同法第二十一條規定，視其有無故意以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐，分別認定為五年或七年」前經本部七十四年三月二十日台財稅第一三二九八號函釋有案。而罰鍰案件，可分為行為罰及漏稅罰．．．而行為罰則係對不依稅法規定為一定行為或不為一定行為之處罰，並不以行為人有逃漏稅為處罰要件，則其處罰期間，依本部前開函釋規定應一律為五年．．．」為財政部八十七年八月十九日台財稅第000000000號函所明定。
（二）本件原告於八十一、八十三、八十四年間進貨廢鐵，取得非實際交易對象文毅、忠澄、福倫、鑫深、經隆、昰豐等六家公司行號所開立之不實發票，銷售額分別為一、四五七、一００元，三一、六三六、六八四元，一四、三四九、九八０元，稅額為七二、八五五元，一、五八一、八三四元，七一七、四九九元，作為進項憑證，持據申報扣抵銷項稅額，有卷附「專案申請調檔統一發票查核清單」及臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第三二五八號判決附卷足稽。惟被告於復查階段，按上開六家公司行號開立統一發票查核清單和調查站在前開公司搜索之「出入貨明細帳」私帳查核，認原告與該六家公司有實際交易之銷售額應為八十三年度一、０一一、一三六元，八十四年度四二九、五七六元，（其中一筆九六、五四四元屬八十四年度，原處分誤作八十三年度）重行核算原告取得非實際交易對象之銷售額高達八十三年度三一、七三三、二二九元，八十四年度一四、二五三、四三六元，於南機組查扣廖天賜等人所製作之「出入貨明細帳」中未有登載。上開六家營業人所開立之發票雖非全數為販賣發票，但確仍有販售發票或溢開發票之行為，佐以扣押物有實際交易事實部分，是以上開金額原告雖有進貨事實，顯係向第三者進貨，而取得非實際交易對象上開六家營業人開立之發票。又開立發票之營業人已依法報繳營業稅，依首揭函釋規定，被告復查決定改依稅捐稽徵法第四十四條規定，按八十三、八十四年度經查明認定之總額三一、七三三、二二九元及一四、二五三、四三六元，各處百分之五罰鍰為一、五八六、六六一元、七一二、六七二元，合計為二、二
九九、三三三元。至於八十一年度未依法取得進項憑證一、四五七、一００元部分，依財政部八十七年八月十九日台財稅第000000000號函釋規定，已逾處罰期間應予免罰並無不妥。
（三）據台灣高雄地方法院八十五年度訴字第三二五八號判決書事實指出，廖天賜、 廖文毅 係父子關係．．．連續自八十年十一月二十一日起至八十四年八月十六日止，明知並未有實際交易，虛開統一發票銷貨憑證之不實金額後，再將之販售予．．．東亞鑄造股份有限公司．．．並幫助其逃漏營業稅，經判決處以刑責在案。按南機組取具廖天賜八十四年八月二十一日調查筆錄指出：「扣押物編號壹係銷貨明細帳，記載我所經營之廢五金買賣公司所有銷貨明細帳之日期、數量、單價及金額其中有「％」記載者係加營業稅５％．．．。扣押物編號貳為進銷貨日記帳，為我兒子廖文毅所記載之雜支。」又廖文毅分別於八十四年八月二十一日及八十五年一月十八日於南機組坦承：「．．．我父親則仍負責『文毅五金公司』之相關業務。．．．扣押物編號壹─一、二該銷貨明細帳係文毅公司之銷貨資料．．．扣押物編號肆─一之出入貨明細帳係『文毅公司』八十二年八月至八十三年四月之進銷貨流水帳，小部分係 廖金生 記載，大部分則係由我記載，編號肆之二之出入貨明細帳則係『福倫公司』八十四年元月迄今之進銷貨流水帳，係由我本人記載，該內容代表之意義為交易日期、進貨對象公司、進貨重量、進貨單價、貨品、銷貨對象廠商、銷貨重量、銷貨單價、送貨司機、銷貨金額等，『福倫公司』、『文毅公司』每筆交易均登載於該明細中。」被告原處分係就扣押物編號肆─一『文毅公司』之有實際銷貨之明細帳與統一發票查核清單相核對，並未查得有系爭發票進貨之實際紀錄。南機組所搜索之扣押物編號壹之一、壹之二「福倫、文毅五金有限公司」銷貨明細帳二冊並未記載有銷貨予原告之相關紀錄。上開扣押私帳既未記載原告有系爭發票實際交易之事實，原告雖主張確有向渠等六家公司進貨，惟於八十八年一月二十五日，於被告岡山分處所作之談話筆錄供稱，其與前開幾家公司交易全部金額高達四七、四四三、七六四元，均以現金支付，卻未能提出支付證明，以實其說，參照行政法院三十六年度判字第十六號判例「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」系爭私帳，為南機組所查扣，調查局職司查緝國內重大漏稅案件機關，經查其所扣押物私帳編號壹之一、二「銷貨明細表」，並無原告所申報扣抵之系爭發票登載，是以原告並無向前開六家公司進貨之事實，被告據以處罰洵無違誤。至於刑事判決附表所列原告取得發票之金額，確實漏加計八十三、八十四年度，惟不影響違章事實之存在，而被告原處分裁罰時之證據雖嫌不足，但業於復查階段審慎採證勾稽，改按稅捐稽徵法第四十四條處行為罰，對於原告處罰之依據，符合證據裁判主義。另原告以相同案情高雄市稅捐稽徵處撤銷原處分，要求比照辦理云云。查高雄市稅捐稽徵處未就扣押物私帳予以採證查核勾稽，純屬查證認事不同，遂同類案情作不同處分，核屬個案，並非本處用法不當，訴訟理由委難採憑。
理由
一、按原告就本件被告以原告八十一年、八十三年、八十四年間，取得非實際交易對象文毅、忠澄、福倫、鑫深、經隆、昰豐等六家公司行號開立之發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，所為追補營業稅款二、三七二、一八七元之處分，原亦提起本件訴訟，請求撤銷該處分；惟復於審理中之九十年三月二十三日以書狀聲請撤回該部分訴訟，有聲請狀附卷可憑（見本院卷第六三頁）。是此部分課稅處分業已確定，且不在本院審理範疇，合先敘明。
二、按「營利事業依法規定應給予他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。次按「．．
．為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件．．．２、有進貨事實者：（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。（２）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。．．．」、「．．．『關於稅捐核課期間及其起算之規定，於罰鍰案件依稅捐稽徵法第四十九條準用時，應準用同法第二十一條規定，視其有無故意以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐，分別認定為五年或七年』，前經本部七十四年三月二十日台財稅第一三二九八號函釋有案。而罰鍰案件，可分為行為罰及漏稅罰，漏稅罰係以納稅人有逃漏稅為要件，其處罰期間依本部前開函釋規定，應視該納稅人有無故意以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐，分別認定為五年或七年；而行為罰則係對不依稅法規定為一定行為或不為一定行為之處罰，並不以行為人有逃漏稅為處罰要件，則其處罰期間，依本部前開函釋規定應一律為五年，而無須視其有無故意以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐，予以區分該行為罰之處罰期間為五年或七年。」分別為財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函及八十七年八月十九日台財稅第000000000號函釋在案。
三、本件原告於八十一、八十三、八十四年間購買廢鐵，涉嫌取得非實際交易對象文毅、忠澄、福倫、鑫深、經隆、昰豐等六家公司行號開立之不實發票，八十一年度計一、四五七、一００元，八十三年度計三一、六三六、六八四元，八十四年度計一四、三四九、九八０元（其中八十三年、八十四年度係以未逾核課期間之銷售額三二、七四四、三六五元、一四、六八三、０一二元減除南機組在前開公司實際廠地中崙廢鐵廠所查扣之「銷貨明細帳」私帳記載與原告有實際交易之銷售額分別為八十三年度一、一０七、六八０元及八十四年度三三０、０三二元計算而得），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，逃漏營業稅二、三
七二、一八七元，被告除依營業稅法第十九條第一項第一款規定，對原告補徵所漏稅額外，並依營業稅法第五十一條第五款規定，按所漏稅額科處三倍之罰鍰計
七、一一六、五００元。嗣原告就罰鍰部分申請復查後，經被告復查決定，認依據文毅、忠澄、福倫、鑫深、經隆、昰豐等六家公司行號開立統一發票查核清單和南機組在前開公司實際負責人廖天賜所營中崙廢鐵廠搜索扣得之「出入貨明細帳」等私帳互核，原告八十三年度、八十四年度與前述六家公司有實際交易金額各為一、０一一、一三六元及四二九、五七六元（其中一筆交易金額九六、五四四元應屬八十四年度，原處分機關初查誤作八十三年度），其餘取得進貨憑證金額八十三年度三一、七三三、二二九元，八十四年度一四、二五三、四三六元部分，於扣案「出入貨明細帳」中未有登載，則原告就該部分雖有進貨事實，顯係向第三者進貨，而取得非實際交易對象上開六家營業人開立之發票。又開立發票之上開六家公司行號營業人，經查已依法報繳營業稅，依首揭函釋意旨，遂就原裁罰處分，作成改依稅捐稽徵法第四十四條規定，按八十三、八十四年度經查明認定之取得非實際交易對象憑證金額三一、七三三、二二九元及一四、二五三、四三六元處百分之五罰鍰各為一、五八六、六六一元及七一二、六七二元，合計
二、二九九、三三元之決定。至八十一年度未依法取得進項憑證一、四五七、一００元部分，依首揭財政部八十七年八月十九日台財稅第000000000號函釋，因已逾處罰期間，予以免罰在案之事實，為兩造所不爭，且有原告各該年度營業稅申報書、上述各公司行號營業稅繳款書、原告提出之帳簿、系爭統一發票、統一發票清單、「銷貨明細表」、南機組八十六年一月三日（八六）南機法字第○○三號通報高雄市國稅局函、原核定稅額繳款書、裁罰通知書、復查決定書等影本附於原處分卷可稽，參諸前開規定及說明，被告之處分即屬有據。
四、原告雖主張其八十三年度、八十四年度因經營需要向文毅、忠澄、昰豐等六家公司行號購買廢鐵，取得渠等開立之統一發票，執以申報扣抵銷項稅額，既經被告機關查證確有進貨事實，足見尚無積極證據足以證明原告所取得者為廖天賜所販賣之不實發票；而被告僅憑南機組追查廖天賜涉嫌販賣發票所查扣文毅、福倫二家公司一頁私帳，即欲勾稽原告與上開文毅等六家公司行號三年度之全部交易，尚嫌臆測推斷，況刑事判決已判決廖天賜無罪，則被告顯不能確實證明原告違法事實存在，其處罰即不能認定為合法；且本件案情狀況與訴外人漢三有限公司相同，中華民國境內之稅務機關對相同事務應有公平一致作為，請求參照高雄市稅捐稽徵處對漢三有限公司相同案件之處理結果，撤銷裁處罰鍰之處分云云。
五、然查：
（一）南機組前為查緝廖天賜涉嫌開設虛設公司行號而販賣發票圖利乙案，在廖天賜所經營之中崙廢鐵廠查扣得「出入貨明細表」之私帳乙冊，而該私帳中則詳細記載其所經營之廢五金買賣公司所有銷貨明細，諸如：銷貨日期（連續無中斷）、數量、單價、金額及對象．．等，均逐筆詳細登載；況且廖天賜於八十四年八月二十一日和八十五年元月十八日分別在南機組之調查筆錄亦承認其銷貨對象有東亞公司．．扣押物編號壹係銷貨明細帳，記載其所經營之廢五金買賣公司所有銷貨明細帳之日期、數量、單價及金額．．．扣押物編號壹之銷貨明細帳係記載中崙廢鐵場進銷之資料．．中崙廢鐵場擁有忠澄五金行、文毅、福倫、昰豐、經隆、鑫深等公司等語（詳見原處分卷第一一三至一二○頁）。是原告上開八十三年、八十四年間，取得非實際交易對象憑證三一、七三三、二二九元及一四、二五三、四三六元部分，倘如原告所稱確實與福倫、文毅等公司有實際之交易行為，則廖天賜之「出入貨明細表」私帳，應無遺漏之道理；惟查上開發票之進貨情形，並未經登載於該私帳上，亦足以證明原告就本件尚有爭執之發票部分應無向福倫、文毅公司進貨之事實。至原告主張廖天賜之帳簿應不僅只查扣之二本，而被南機組查扣者應僅是一小部份而已云云，然原告就上開主張並不能舉證以實其說，其空言訴稱廖天賜尚有其他之私帳未被查扣云云，不足採信。又被告雖係就南機組所查扣之上開廖天賜製作私帳勾稽查核，然上開私帳係記載廖天賜所經營之廢五金買賣公司（包括本件六家發票開立公司行號）所有銷貨明細，業如前述，則原告主張被告係以二家公司之一頁私帳，勾稽原告與系爭六家發票開立公司行號之八十三、八十四年度全部交易，並不符證據法則云云，並不可採。
（二）至廖天賜涉嫌虛開發票乙事，雖經台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第七八四一號起訴在案，惟經台灣高等法院高雄分院審理結果，以並無證據足以認定其有開立無實際買賣項目之統一發票之事實，而判決廖天賜無罪之事實，固有台灣高等法院高雄分院八十九年度上訴字第四三○號刑事判決書附於本院卷可稽，然上開刑事判決並未確定，且亦無拘束本院之效力，本院自得本於調查結果而為事實之認定。又原告另主張高雄市稅捐稽徵處對其轄區之廠商漢三有限公司等有取得文毅公司開立之發票者，均認為查無積極證據足以證明相關廠商與廖天賜所經營之文毅等公司無交易之事實及所取得之發票為多報之發票，而不予補稅及處罰一節，茲因案情、事證並非全然相同，殊難以此而遽認原告就系爭發票之實際交易對象即為福倫及文毅等公司，以資為本件免補營業稅額之依據。
（三）再者，原告主張以現金交易乃廢鐵（即舊貨商）買賣業之習慣云云，惟舊貨商買賣，雖有當場交易、當場付款之習慣，然皆屬小型交易居多；若如本件原告各次進貨數量龐大、進貨後大多數月後始付款之交易方式，顯與舊貨商之當場現金交易習慣有違。況本件名義上買、賣當事人皆係公司法人組織，均為統一發票使用人，且依規定，就其營業行為，須備有完整帳證，自應就進貨、付款事實，詳細取證留供稅捐機關查核；縱有支付現金與銷貨人，依行為時金融業所提供服務之便利性，原告亦得以電匯、轉帳方式為之，以便留存付款證明。惟查，原告八十三年度進貨金額達三一、七三三、二二九元，八十四年度亦高達一四、二五三、四三六元，卻僅提示帳簿供核；且觀系爭發票所載每筆進項金額，大多為二十數萬元至六十數萬元之間，金額非小，卻每以現金付款方式為之，亦與一般公司行號之交易往來習慣不符；縱有形式上之記帳，亦難認原告有付款予開立發票銷貨人情事。則原告主張應僅以其提示之經依會計處理程序並驗證之帳冊為認定，並不可採。
六、綜上所述，本件原告就系爭八十三年度、八十四年度發票之交易，固有購進廢鐵之事實，惟其交易之實際對象應非係文毅等六家公司行號，而原告明知該等交易之實際對象係文毅等六家公司行號以外之第三人，卻持文毅等六家公司行號開立之發票作為進項憑證而申報扣抵銷項稅額，自非合法，則被告除依營業稅法第十九條第一項第一款規定，對原告追補營業稅額外，另以本件系爭發票，經查均已由開立之文毅等六家公司行號依法報繳營業稅，則依前述財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋，核無逃漏營業稅額，自不生營業稅法第五十一條第五款裁處漏稅罰之問題，遂依稅捐稽徵法第四十四條之規定，對原告裁處本件罰鍰即八十三年度處罰鍰一、五八六、六六一元，八十四年度處罰鍰七
一二、六七二元，合計二、二九九、三三元，揆諸前揭規定，被告之裁罰處分並無違法。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分（復查決定），並無理由，應予駁回。又本件事證業臻明確，兩造其餘爭執及陳述，經核與判決結果不生影響，即無論述必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年二月十九日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官江幸垠法官林石猛法官戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十一年二月十九日
法院書記官李建霆