裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第202號民事判決
裁判日期：民國95年03月31日
裁判案由：確認所有權存在等
臺灣高雄地方法院民事判決94年度簡上字第202號上訴人丙○○
丁○○共同訴訟代理人 莊孝襄 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年9月27日本院簡易庭94年度雄簡字第1462號第一審判決提起上訴，本院於95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。又他造於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第
2項定有明文。本件上訴人於原審係聲明請求確認坐落高雄市○鎮區鎮○段○○○○○號土地上，即高雄市○鎮區鎮○段1324建號，門牌號碼為高雄市○鎮區鎮○○街160之1號房屋（下稱「系爭房屋」）為其所有，並訴請塗銷系爭房屋於民國93年6月1日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，嗣於本院訴訟進行中，撤回聲請請求確認系爭房屋為其所有之部分，變更為依民法代位權之法律關係，請求塗銷系爭房屋上開所有權移轉登記，被上訴人無異議而為本件言詞辯論，揆諸前揭規定，其訴之變更自屬合法，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人之父即訴外人 郭文興 於68、69年間，承攬訴外人力豪建設股份有限公司（下稱「力豪公司」）坐落在高雄市○鎮區鎮○段○○○號等土地上，興建一批5層樓公寓之建築工程，工程款部分約定以所建築完成公寓中之35間公寓建物含系爭房屋暨坐落基地所有權，讓與郭文興以為清償，如有出售前開房地時，再由力豪公司直接辦理移轉不動產所有權登記予買受人。嗣因郭文興將前開建築工程中水電部分轉包予被上訴人，於完工後未給付該工程款，乃將高雄市○鎮區鎮○段○○○○○號土地所有權應有部分10分之1，移轉登記予被上訴人供作擔保，但坐落該土地上之系爭房屋則由郭文興占有使用。詎被上訴人竟於93年間向力豪公司佯稱系爭房屋為其所有，致力豪公司陷於錯誤，於93年6月
1日以買賣為原因，將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人。而郭文興已於85年11月18日死亡，上訴人為其繼承人，因郭文興得請求力豪公司移轉系爭房屋之所有權，乃為力豪公司之債權人，力豪公司怠於行使侵權行為損害賠償請求權，上訴人自得繼承並代位力豪公司行使該權利，請求被上訴人回復原狀。為此，爰依民法代位權及繼承之法律關係提起本訴，求為判決：被上訴人應將系爭房屋於93年6月1日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋於93年6月1日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
三、被上訴人則以：高雄市○鎮區鎮○段○○○號等土地上之5層公寓工程，原為郭文興負責興建，並將其中水電工程部分委由被上訴人施工，但因郭文興資金不足，無法支付工程款，故由力豪公司承接後續工程施工，被上訴人之承攬報酬則與郭文興約定，以讓與系爭房屋暨坐落之基地所有權抵充工程款。嗣郭文興未完成該工程，且系爭房屋須待水電完工後才能過戶，故郭文興僅將系爭房屋坐落之基地過戶予被上訴人。迨力豪公司施工完成後，因該公司隨即辦理解散，無法找到力豪公司人員，方遲至93年間由力豪公司將系爭房屋過戶予被上訴人等語為辯。並於本院聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人之被繼承人郭文興生前將坐落高雄市○鎮區鎮○段○○
○號等土地上5層樓公寓之建築工程，其中水電工程部分，交由被上訴人施作。嗣郭文興未給付被上訴人工程款，遂約定由被上訴人取得高雄市○鎮區鎮○段○○○○號土地應有部分10分之1之所有權，並於71年6月18日以買賣為由，辦理所有權移轉登記。
㈡系爭房屋於71年2月3日為所有權保存登記，登記名義人為
力豪公司。嗣於93年6月1日由力豪公司以買賣為由，移轉登記予被上訴人所有，上訴人未曾登記為系爭房屋之所有權人。
五、本件於95年3月22日經兩造同意協議整理並簡化爭點為：上訴人得否代位力豪公司對被上訴人行使侵權行為損害賠償請求權？㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文；又該條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，最高法院65年臺上字第381號判例可資參照。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段載有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求，亦即主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證之責任，倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，即不得為其有利之認定，最高法院17年上字第917號判例亦已闡述詳盡。
㈡本件上訴人主張郭文興對力豪公司有移轉系爭房屋所有權之
債權請求權，因力豪公司受被上訴人詐騙，故代位力豪公司訴請被上訴人塗銷系爭房屋之所有權移轉登記，則上訴人就郭文興為力豪公司之債權人，暨被上訴人有侵權行為之事實，負有舉證責任。經查：力豪公司與郭文興、訴外人 謝光雄 簽訂之承攬契約，及力豪公司與郭文興簽訂之協議書，均無任何有關郭文興與力豪公司約定以所建築完成公寓中之35間公寓建物含系爭房屋暨坐落基地所有權，讓與郭文興作為承攬報酬之記載，僅約定有報酬金一節，有上開承攬契約、協議書各1份在卷足稽（見本院卷第46至51頁）。亦即郭文興雖與力豪公司間有承攬契約存在，惟該等書面契約約定給付之方式，係以金錢為之，並未約定讓與土地暨建物抵充報酬，遑論述及郭文興有移轉系爭房屋所有權之請求權。況且證人即力豪公司法定代理人甲○○於本院審理時到庭證稱：不知道力豪公司有同意將上開公寓中之35間公寓建物含系爭房屋，讓與郭文興充作承攬報酬等語（見本院卷第38頁），據此亦無從認定郭文興有上訴人所主張之請求權。至上訴人提出之力豪公司73年6月20日股東臨時會議事錄僅記載：本公司起造房屋業已全部銷售告一段落，近因不動產業務不景氣，不擬繼續興建，而決定申請解散，並選任訴外人甲○○為清算人等語（見原審卷第11頁），並未述及力豪公司與郭文興間有何債權債務關係。另力豪公司雖於71年間，將高雄市○鎮區鎮○○街○○○○○號、138-1號房屋，分別移轉登記予郭文興之妻 郭許秀巾 、妻弟 許正道 等節，有移轉登記資料可憑（見本院卷第29至32頁），惟此僅記載由郭許秀巾、許正道向力豪公司購買上開房屋，亦難執此認定郭文興對系爭房屋有移轉登記請求權。上訴人於本院審理時又自承別無其他資料可資證明，則上訴人主張郭文興對力豪公司有移轉系爭房屋所有權之債權請求權，即難予採信。
㈢又上訴人主張力豪公司係受被上訴人詐騙，方將系爭房屋所
有權移轉登記予被上訴人等語，惟此為被上訴人否認，且力豪公司係因被上訴人出示土地權狀，表明前承包水電工程之報酬已抵充系爭房屋價金，但房屋遲未過戶產權，請求移轉等情，與事實相符，才移轉系爭房屋所有權一節，亦經證人甲○○到庭證述明確（見本院卷第39至39頁）。此外，復有上訴人提出由被上訴人出具之限期完成水電工程切結書1紙在卷可憑（見本院卷第45頁），足認被上訴人確因承攬力豪公司本件建築工程中之水電工程，經力豪公司負責人認定有以報酬抵充系爭房屋暨基地價款之事實，才先後移轉所有權登記，是以被上訴人主張水電工程報酬係以系爭房屋暨基地所有權抵充等語，與事實相符，而為可採。如此自難認力豪公司係受被上訴人詐騙，方將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人。故上訴人主張力豪公司係受被上訴人詐騙，方將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人等云云，自難憑採。
六、綜上所述，上訴人既無法舉證證明郭文興對力豪公司有移轉系爭房屋所有權之債權請求權，暨力豪公司係受被上訴人詐騙方移轉系爭房屋所有權予被上訴人之侵權行為事實，則依前揭規定及說明，上訴人依民法代位權及繼承之法律關係，訴請被上訴人將系爭房屋於93年6月1日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月31日
民事第六庭審判長法官謝靜雯
法官鄭詠仁法官劉傑民以上正本係正原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年3月31日
書記官楊明月