裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第345號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第345號上訴人即被告 陳國珍 上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第99號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第17342號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳國珍犯行使業務登載不實文書罪，共伍罪，各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴侵占部分無罪。
事實
一、陳國珍前係優兒教育資訊股份有限公司（原設臺北市○○區○○○路1段104號3樓，現搬遷至臺北市○○區○○○路○段○○號10樓，下稱優兒公司）之電話銷售部門業務員，負責以電話向客戶推銷優兒公司代銷之「品德教育文庫」、「 諾弟 美語樂園」、「21世紀大百科」、「小小動物世界」等圖書商品，其因之前於小 熊維尼 雜誌文化有限公司任職時，買下客戶退貨之「 小熊維尼 雜誌」而有為數不少之庫存，亦藉機在電話中推銷該雜誌，客戶如同意訂購，即由陳國珍為客戶填載訂購單，並將填載完畢之訂購單送交公司。嗣有如附表所示之 鍾素慧 、 莊馥明 、 黎秀芝 、 邱瓊蓁 等客戶先後表示有意訂閱小熊維尼雜誌，並欲以刷卡方式付款，陳國珍為達成業績，竟分別起意，基於業務登載不實之犯意，告知如用訂購優兒公司代銷套書之名義，即可刷卡付款以訂購小熊維尼雜誌，並分別於其業務上用以記載訂購事項以回報優兒公司之文書即訂購單之商品名稱欄內，虛偽填寫上開客戶係購買優兒公司之圖書商品（分如附表所示），寄送套書地址均填載陳國珍可自行收受之臺北市○○○路○段○○○號3樓，及營業課別、營業人員、銷售額等項，先後持交不知情之優兒公司承辦人員而為行使（其中編號4所示黎秀芝於95年11月30日之兩筆訂購單為接續偽造及行使），足生損害於優兒公司關於訂購事項管理之正確性。優兒公司於取得各訂購單所載信用卡資料授權碼後，即依該訂購單所載營業事項內容，按比例核發如附表所示之業務佣金予陳國珍，再將其圖書商品寄送至陳國珍所指定之處所；陳國珍則自行將己有庫存之小熊維尼雜誌按期寄送予各該客戶。嗣上開客戶得悉優兒公司內部有所異動等訊息後，向陳國珍要求處理，因陳國珍避不見面而向優兒公司反應要求退還未到期雜誌款項，優兒公司始悉上情。
二、案經優兒公司訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所用於證明被告陳國珍犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第23頁反面至24頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳國珍固對於係將己有之小熊維尼雜誌販售予鍾素慧、莊馥明、黎秀芝、邱瓊蓁等客戶，卻代其等填寫上載係購買優兒公司圖書產品之訂購單，持交優兒公司表示有該等銷售事實，如數收取優兒公司所發給如附表所示之業務佣金等事實坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺、侵占犯行，辯稱：因公司總經理要求圖書部門每月業績須達100萬元，否則將予解散，伊竭盡所能為公司增加業績，因客戶鍾素慧、莊馥明、黎秀芝、邱瓊蓁所欲購買之小熊維尼雜誌為伊本人所擁有，優兒公司並未販售，伊本可自行販售並獲得其款項，卻為增加公司業績，因此以優兒公司有銷售之商品填載於訂購單，不知因此會觸犯法律等語。經查：
（一）被告坦承如附表所示各訂購單均係由其填寫，鍾素慧、莊馥明、黎秀芝、邱瓊蓁等客戶實際上並非購買各該訂購單上所載商品，其有將該等訂購單交給優兒公司之承辦人員，並收取優兒公司依之計算而發給之業務佣金等情，核與告訴代理人 劉岱音 於警詢及偵查中、告訴代理人 陳玉華 及 薛文英 於偵查中之指訴相符（見他字卷第91至93、143至
145、204頁、偵字卷第25至28頁、32至33頁），並經證人鍾素慧、莊馥明、黎秀芝、邱瓊蓁等人於偵查中及原審審理時證述並未訂購如附表所示之商品等語（詳他字卷第
161至162、173至175頁、原審卷一第30至34、57至62頁），且有被告之人事資料表、被告所填載之優兒公司訂購單、優兒公司之統一發票、客戶訴願處理追查單、證人鍾素慧與莊馥明各出具之證明書、被告與告訴人優兒公司簽訂之協議書及切結書、被告之薪資明細、證人鍾素慧之匯款資料附卷可稽（見他字卷第8至13頁、15、17至26、
28、83至84、138、100至109、110頁），堪以採信。
（二）被告雖辯稱：客戶所欲購買之小熊維尼雜誌為伊本人所擁有，優兒公司並未販售，伊本可自行販售並獲得其款項，然為增加公司業績，故以優兒公司有銷售之商品填載於訂購單等語；惟查，被告實係銷售其本人庫存之小熊維尼雜誌，卻填載上開客戶係購買優兒公司之圖書商品，優兒公司雖可因之收取該等書款，然優兒公司於接收各該訂購單後，係將其上所載之訂購物品，寄達被告所指定其本人可收受之地址，並非各該客戶，故依各該訂購單而言，付款者為各該客戶，收受貨品者卻為被告；另被告雖須按期寄發其本人庫存之小熊維尼雜誌予各該客戶，然其除可收取業務佣金外，亦取得優兒公司按訂購單所寄送之圖書商品所有權，其本人並無損失；又因上開各客戶所訂購之小熊維尼雜誌係按期收取，於全部收受完畢前，仍存有請求履行之債權，被告既以優兒公司名義與各該客戶訂定契約，優兒公司亦因之被牽涉於其中，受有被告未能完全履行寄送小熊維尼雜誌時，遭求償之風險，如客戶求償未果而衍生糾紛，優兒公司更擔負處理之勞費，甚而商譽有受損之虞，此亦上開客戶得悉優兒公司欲關閉電話銷售部門之消息時，復因向被告查詢時，未獲滿意回覆，即紛紛請求優兒公司賠償其等未到期雜誌之損失，優兒公司亦照章賠償之理；此亦經證人邱瓊蓁於原審審理中證稱：伊還有很多期雜誌沒收到，感到害怕，故直接去被告之公司，將其訂購及已收到雜誌情形寫在單子上，並先打電話通知被告稱伊已經到了，被告則生氣指責伊不給時間處理，且稱伊若讓公司知道此事，之後的東西就無法收到，且不願意下樓，要其將單子裝入信封袋交給警衛，不得直接交給警衛，其後公司有主動跟伊聯絡，並將款項退給伊等語（見原審卷一第59至61頁），是被告就上開訂購單為不實之記載，已對優兒公司造成損害。被告辯稱係為增加公司業績而為，實係增加其本人之業績，以達公司之要求，並取得業務佣金。被告雖請求傳喚 林吉隆 到庭為證，然被告亦陳稱：
伊偽填訂購單、收書款之時，林吉隆並不知情，伊傳喚該證人係為證明林吉隆事後均知伊偽填訂購單、收書款等事，且林吉隆有要求業績等語（見本院卷第24頁反面），則林吉隆既於被告為上開行為之前，不知其事，且公司要求業績，亦非被告得虛偽填載其業務上文書之理由，至為明確，故縱傳喚該證人到庭，於被告之犯行並無影響，並無傳喚之必要，附此說明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告如附表編號1至5所示各次將不實之商品名稱填載於上開訂購單並持交優兒公司人員之行為，均係犯刑法第215條、第216條之行使業務登載不實文書罪。被告於業務上文書為不實登載後持以行使，其不實登載之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告為電話銷售人員，其於95年11月30日雖為同一客戶即黎秀芝填寫2張訂購單（如附表編號4所示），然無證據顯示為不同時間所製作，依有利於被告之認定，應認其係於緊密連接之時間、地點所接續填寫並交付優兒公司人員，應論以接續一罪。至被告於不同時間在電話中得悉不同客戶有意訂購其自有之小熊維尼雜誌後，各為不同訂購單之虛偽填載，應係遇有該狀況時，分別起意而為，尚難認如附表編號1至5所示各該行為彼此間具有密接關聯性，應予分論併罰。
三、原審就被告業務登載不實部分據以論科，固非無見，然查：
（一）被告雖虛偽填寫訂購單並持交優兒公司，然尚不構成詐欺犯行，如後所述，原審判決認應成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並與被告所為行使業務登載不實文書罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，尚有未洽。（二）被告係遇有客戶欲訂購小熊維尼雜誌時，始起意不實填載訂購單商品名稱，觀其時間差距非微，縱有同1日者（如附表編號4、5所示），亦非相同客戶，無從認定各該行為間有時空緊密之接續犯關係，原審判決認應成立接續犯，亦有未合。被告不服原審判決，提出上訴，於業務登載不實部分之上訴意旨略以：客戶鍾素慧、莊馥明、黎秀芝、邱瓊蓁所欲購買之小熊維尼雜誌為伊本人所擁有，優兒公司並未販售，伊本可自行販售並獲得其款項，卻因公司總經理要求每月業績須達
100萬元，否則將予解散，伊為增加公司業績，故以優兒公司有銷售之商品填載於訂購單，不知因此會觸犯法律等語。然公司業績之要求，尚無從合理化被告之犯罪行為，被告有上開行使業務登載不實文書犯行，本院已列舉其事證及詳述其理由如上，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，雖無理由，然原審判決關於此部分既仍有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前為告訴人優兒公司業務員，本應忠實記載業務上製作之訂購單，卻虛偽填載，致生損害於告訴人，且案發迄今已4年有餘，均未能達成和解，惟被告未有其他犯罪經科刑之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚稱良好，及參諸其犯罪動機、目的、手段、專科畢業之智識程度、經濟情況不佳之生活狀況、所生之損害程度、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，暨定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以被告意圖為自己不法之所有，繼續銷售原任職公司出版之小熊維尼雜誌，並告知客戶鍾素慧、莊馥明、黎秀芝、邱瓊蓁等人得以訂購優兒公司套書名義，刷卡訂購小熊維尼雜誌，於附表所示時間，在上開公司地點，於業務上制作之訂購單上虛偽填載如附表所示之套書，製作不實之訂購單6紙持交付優兒公司，使優兒公司誤信被告係推銷公司銷售之套書，而核發如附表所示之業務佣金予被告等情，認被告此部分另涉犯刑法第339條第
1項之詐欺取財罪嫌。惟查，優兒公司之業務佣金，係依所收取之書款之一定比例核發，與訂購者為何，並無相關，此經該公司總經理負責人 單中興 於本院審理中陳稱：優兒公司有保障底薪之外，依照銷售額給佣金，所謂銷售額，是業務員將訂購單報回公司後，每月底結一次，因為客戶用信用卡，會在向銀行取得授權碼後，於次月五日將佣金連同底薪撥入業務員帳號，多年來都是如此，故佣金是以可收取的銷售額為準，至於何人購買，公司不會過問，是看實際上有無收到錢，如果客戶採取分期方式，公司取得第一期授權碼後，就會將各期佣金付給業務員，關於本件客戶鍾素慧、莊馥明、黎秀芝的信用卡款項，公司都有收取，但之後公司有退款等語（見本院卷第28頁反面至29頁），即可得知；被告雖未依客戶實際購買商品填寫於上開訂購單，然其將客戶所付金額繳入優兒公司、優兒公司即將訂購單上所載圖書按址寄發，由被告收受，被告並將自有庫存之小熊維尼雜誌按期寄給客戶，形成輾轉代償關係，而被告本身亦非不可自行向優兒公司購買商品，以求達成業績而領取佣金；故優兒公司既係依銷售金額計算佣金額度，並不過問實際訂購者為何，亦有如數收取書款，其因之核發佣金，即無陷於錯誤之可言。至優兒公司雖於事後受上開客戶要求時，按客戶尚未收到之小熊維尼雜誌期數退還其書款，然此應係優兒公司發現所屬員工之上開行為，願承擔其責之表現，該公司或因此取得各該客戶對被告之民事上求償權，然尚不得因此倒果為因，認被告有施用詐術使公司陷於錯誤而給付佣金之詐欺行為；此部分尚屬不能證明被告犯有詐欺罪，本應就詐欺部分為無罪之諭知，然參諸起訴事實，係以該詐欺部分與前開論科之行使業務登載不實文書部分有裁判上一罪之關係，故不就此詐欺部分另為無罪之諭知，附此說明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：96年3月初某日，被告又向優兒公司客戶邱瓊蓁推銷小藍鯨雜誌，邱瓊蓁同意訂購後，被告竟意圖為自己不法所有之犯意，指示邱瓊蓁將款項匯至其個人帳戶，邱瓊蓁乃於96年3月5日及5月2日分別匯款7667元及1萬3017元至被告個人帳戶，然被告收受上開款項迄至96年7月離職之日，均未代為訂購上開雜誌，將上開款項侵占入己，因認被告構成業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第1831號、76年度台上字第4986號等判例意旨參照）。
三、訊據被告固不否認有收取邱瓊蓁所匯之7667元、1萬3017元等兩筆款項，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：邱瓊蓁所匯7667元係為購買小熊維尼雜誌，該雜誌已給邱瓊蓁；另邱瓊蓁係委託伊幫忙訂購小藍鯨雜誌，後因優兒公司結束伊任職之部門，故伊來不及幫邱瓊蓁處理，伊未歸還該1萬3017元予邱瓊蓁，係因優兒公司已將該部分款項給邱瓊蓁，伊無法重複歸還，又因優兒公司尚欠伊2個月之薪水，故伊亦未將該1萬3017元給優兒公司等語。
四、公訴人認被告有上開侵占犯行，無非係以證人邱瓊蓁之證述為其主要論據，然查：
（一）證人邱瓊蓁於原審審理中就其中7667元匯款部分證稱：除原先訂購之小熊維尼雜誌外，伊有幫親戚訂小熊維尼雜誌成長版而於96年3月5日匯款7667元予被告，伊親戚並未另外匯款給被告，伊陸續有收到幾本，其餘部分伊親戚應該有收到，否則會問伊等語（見原審卷一第59、61頁反面），堪認此部分被告確有給付該等雜誌之情，並無就所收取之7667元變易其原來之持有意思而為不法所有之行為。
（二）另關於邱瓊蓁於96年5月2日匯款1萬3017元予被告部分，經證人邱瓊蓁於原審審理中證稱：該款項係為加訂小藍鯨雜誌，因伊知道雜誌社代理東西較多，主動打電話詢問被告其公司有無代訂小藍鯨雜誌，被告說可以幫伊訂，但均未收到，伊當時不知被告任職之公司並未經銷小藍鯨雜誌，事後優兒公司才告知，並退錢給伊等語（見原審卷一第60至61、62頁）；故該筆款項係證人邱瓊蓁主動請求被告代為訂購小藍鯨雜誌而匯予被告，惟因被告上開行使業務登載不實文書之行為逐漸為優兒公司查悉並陸續代償款項，其中於受邱瓊蓁請求而給付該筆款項予邱瓊蓁時，被告因不知情而無從表示意見，而邱瓊蓁既已取回該筆款項，自亦取消前委由被告訂購小藍鯨雜誌之意思；是被告於事後得知邱瓊蓁已取回該筆訂購小藍鯨雜誌之款項時，認邱瓊蓁已無訂購之意思，故未續為代訂，非無可能；又被告因認邱瓊蓁已取回該筆款項，而無將其持有之1萬3017元重複歸還邱瓊蓁之必要，亦屬合情，所餘者，僅被告是否應將該款項交付優兒公司之民事問題。參諸其等之間已於96年8月14日簽立協議書，被告並另簽發3紙本票予優兒公司，此有該協議書、本票影本附卷足憑（見他字卷第25至26頁），是該1萬3017元是否已包含於上開協議之內，或應另為給付，猶待被告與優兒公司間透過民事程序以資解決；被告辯稱其無須重複歸還邱瓊蓁該筆款項，而其與優兒公司間尚有其他薪資等糾紛，主張以該1萬3017元抵銷等語，均構成其猶仍持有該筆款項是否構成不法所有意圖之合理懷疑，故無從以之而認被告有易持有為所有之侵占犯意，自與刑法上之侵占罪要件未符。
（三）綜上所述，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分公訴意旨所指之侵占犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告犯有侵占之罪，依法即應諭知被告此部分無罪之判決。
五、原審就公訴意旨所指侵占部分尚有未察，遽為被告此部分有罪之判決，有所違誤。被告上訴意旨否認侵占部分之犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第215條、第21
6條、第51條第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國100年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
500元以下罰金。附表：
┌──┬────┬────┬────────┬─────┬────┐│編號│客戶名稱│時間│虛填之商品名稱│消費金額│業務佣金│├──┼────┼────┼────────┼─────┼────┤│1│鍾素慧│95.10.25│品德教育文庫│1萬0800元│3024元│├──┼────┼────┼────────┼─────┼────┤│2│鍾素慧│96.1.10│諾弟美語樂園及21│9900元│3168元│││││世紀大百科│││├──┼────┼────┼────────┼─────┼────┤│3│莊馥明（│95.12.15│小小動物世界│9900元│2772元│││以 洪士軒 │││││││名義訂購│││││││）│││││├──┼────┼────┼────────┼─────┼────┤│4│黎秀芝（│95.11.30│品德教育文庫│1萬1880元│3326元│││訂購單上│││││││誤填為黎├────┼────────┼─────┼────┤││秀枝）│95.11.30│諾弟美語樂園│5980元│1674元││││（起訴書│││││││誤為95.│││││││12.1）││││├──┼────┼────┼────────┼─────┼────┤│5│邱瓊蓁│95.11.30│品德教育文庫│1萬1880元│3326元│└──┴────┴────┴────────┴─────┴────┘