裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年上訴字第1877號刑事判決
裁判日期：民國100年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1877號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告尤筱瑩選任辯護人劉家榮律師被告 張承芳 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第283號中華民國99年9月10日、30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33
579號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、尤筱瑩前因違反毒品危害防制條例案件，分別經原審法院以95年度訴字第377號、94年度簡字第5877號判處有期徒刑6月、4月確定，復經該院以96年度聲減字第890號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4月15日確定，於民國（下同）96年7月16日縮刑期滿而執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於98年3月至4月間某日，在位於高雄市○○區○○路、鼎
山街之「鼎山家樂福」前（檢察官誤繕為「鼎山家樂福」後方廢棄「華國大戲院」同棟大樓套房內），以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 林澄煒 以營利1次。
㈡於98年5月至6月間某日，在尤筱瑩所居住位於高雄縣鳳山
市中正預官學校旁之眷村門口，以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 林彥佑 以營利一次。
二、嗣因林澄煒、林彥佑分別於98年5月15日、同年8月5日因毒品案，於警詢時指認尤筱瑩販賣第二級毒品甲基安非他命，始悉上情。案發後，尤筱瑩於偵查及審判中均自白上開2次犯行，且於98年9月4日接受員警詢問時，供出毒品來源，因而查獲 郭龍發 。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力，不得作為證據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，刑事訴訟法第159條之2則例外規定得為證據。本案證人 潘覺凡 於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其於警詢就有無向被告張承芳購買毒品之陳述，先後逾6個月，經過6次詢問，於第6次詢問時，固指稱有向被告張承芳購買毒品，其後於原審審理時仍為有向被告張承芳購買毒品之相同供述，則證人潘覺凡於警詢時關於有無向被告購買毒品之陳述，既與原審審判中之陳述並無不符，且被告張承芳之辯護人爭執該證人在警詢時陳述之證據能力，自應認無證據能力，不得作為被告張承芳犯罪之證據，但尚非不得作為論述被告無罪之彈劾證據。
二、除上開有爭執之證人潘覺凡於警詢時之陳述外，本院卷內各項供述證據（包括言詞及書面陳述），因檢察官、被告及辯護人均明確表示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本審酌該等證據作成時之情況，並無非法取證之瑕疵，亦無顯不可信之情形存在，且為證明犯罪所必要，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力，而得作為證據。
貳、實體部分
甲、被告尤筱瑩部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告尤筱瑩於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第6頁、偵查卷第6至7頁、原審卷二第125頁），核與證人林澄煒於警詢中之證述暨證人林彥佑於警詢、檢察官偵查中之證述大致相符（見警卷第61、74頁、偵查卷第29頁），足認被告尤筱瑩前開出於任意性之自白，與事實相符，堪以採信。而按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣安非他命之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本案被告尤筱瑩於警詢中 自承 販賣甲基安非他命有獲利（見警卷第4頁），且衡情被告尤筱瑩獨自販售甲基安非他命予林澄煒、林彥佑各1次，倘無利可得，豈會甘冒重刑之風險，故被告尤筱瑩有販賣毒品營利之意圖，至為顯明。本案被告尤筱瑩販賣第二級毒品之事證已甚明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，此有最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
查被告尤筱瑩行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年
5月20日修正公布，並於公布後6個月即同年11月20日施行（參照臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會研討結果），茲就本件新舊法之比較結果論述如下：
㈠關於毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，關於該
條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後條文則規定「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，是修正前之毒品條例第4條第2項規定顯較修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告有利。
㈡又修正前之毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項
至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第
4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後條文則規定「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」依修正前之條文，必須供出毒品來源，因而「破獲」，始「得」減輕其刑，而依修正後之條文，僅須供出毒品來源，因而「查獲其他正犯或共犯」，即「必然」減輕或免除其刑，且依刑法第66條但書之規定，其減輕得減至3分之2。比較新舊法之結果，修正後之條文顯對被告有利。
㈢再修正後之毒品危害防制條例增訂第17條第2項，規定「犯
第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前之毒品危害防制條例則無此規定，比較新舊法之結果，修正後之毒品危害防制條例第17條第2項，對於偵查及審判中均自白之被告較為有利。
㈣本案被告於偵查、審判中均自白，且供出毒品來源，因而查
獲郭龍發涉犯販賣第二級毒品罪嫌（詳如後述）；綜上法律修正前、後之比較，修正前之毒品危害防制條例對被告並非有利，揆諸前揭最高法院決議所示罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項但書規定，應整體適用裁判時即修正後之毒品危防制條例處斷。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，是核被告尤筱瑩就事實一㈠、㈡之行為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告先後販賣第二級毒品罪2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載曾受有期徒刑之宣告及執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另按修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度台上字第2752號、99年度台上字第5090號判決參照）。查被告尤筱瑩於98年9月4日接受高雄市政府警察局刑警大隊詢問時，供稱其甲基安非他命毒品之來源係向郭龍發購買等語（見警卷第5頁），高雄市政府警察局刑事警察大隊並根據被告上開供述，循線查獲郭龍發涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，於99年4月23日移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦乙情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊99年6月17日高市警刑大偵10字第0990032063號函、高雄市政府警察局99年4月23日高市警刑大偵十00000000000號刑事案件移送書各1份在卷可參（見原審卷二第31、132至133頁），足認被告尤筱瑩於警詢中供出其甲基安非他命毒品來源為郭龍發，與高雄市政府警察局刑警大隊對郭龍發發動調查並進而查獲具有因果關係甚明，揆之上開說明，自符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。復按毒品危害防制條例第17條之修正理由為：「一、依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定。」依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之增修意旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷（參見最高法院99年度台上字第630號、99年度台上字第1746號判決）。又刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。從而，本案被告供出毒品來源，因而查獲郭龍發，已如前述，被告復於偵查、原審及本院審理中，就二次販賣第二級毒品犯行自白犯罪，同時符合修正後毒品危害防制條例第17條1項及第2項之減刑條件，而其中第1項係應減輕或免除其刑，第2項則僅有應減輕其刑之規定。是依刑法第71條第2項之規定，應先依減輕較少之數之修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項予以遞減其刑，併此敘明。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第51條第5款，審酌被告尤筱瑩明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，竟圖一己之私利，使人沉迷於毒癮，所為影響國民身心健康及社會風氣，惟念其犯後坦白承認犯行，並供出毒品來源來至郭龍發，顯有悔意，暨考量其販賣毒品之次數、數量及獲利金額等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品二罪，各處有期徒刑3年6月，並定應執行刑為有期徒刑6年，並以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例參照）。復敘明毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，且造成整體國力之實質衰減，毒品之施用者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告尤筱瑩為智慮成熟之成年人，對此自難諉為不知，然其竟明知而違背上開禁誡法令，販賣甲基安非他命予他人，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕。況被告尤筱瑩已依修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減刑，依此處斷刑所宣告之宣告刑，與其犯行亦屬相當，尚無情輕法重之情，故辯護人辯稱應依刑法第59條規定酌減其刑云云，難以憑取。又以被告尤筱瑩販賣第二級毒品予林澄煒、林彥佑各一次，因而自林澄煒、林彥佑處各取得價金500元乙情，業據被告於原審審理中供陳明確（見原審卷㈡第125頁），足認被告尤筱瑩每次販賣毒品取得之500元，為被告尤筱瑩所有因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依前開毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告尤筱瑩所犯二販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原審認事用法皆無不合，量刑亦稱允當。被告尤筱瑩上訴意旨以：伊係因向郭龍發購買毒品欠款，無法清償，被郭龍發脅迫幫其販賣毒品，逼不得已，才會販賣毒品，情境堪憐，原審量刑疏未審酌此一情狀，科處如上之刑，顯然過重而有未當云云。然質諸證人郭龍發，證稱：伊確有借款予尤筱瑩，然非尤筱瑩向伊購買毒品之欠款，伊也未脅迫尤筱瑩販賣毒品云云；是被告尤筱瑩前開上訴意旨所陳其係受郭龍發脅迫幫其販賣毒品乙節，並無憑據，其上訴非有理由，應予駁回。
乙、被告張承芳無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張承芳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品、愷他命係同條例所定之第三級毒品，二者依法皆不得販賣，竟分別基於販賣第二、三級毒品之犯意，為下列行為：㈠於97年3月至4月間某日（起訴書記載為97年8月17、18日間某時，惟被告當時在監，故起訴書記載有誤，業經公訴人於原審當庭更正為97年3、4月間，見院二卷第128頁），在位於高雄市○○區○○○路之「 莊敬 國民小學」後門，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予潘覺凡。復於97年3月至4月間某日（起訴書記載為97年9月4日，惟被告當時在監，故起訴書記載有誤，亦經公訴人於原審當庭更正為97年3、4月間，見原審卷㈡第128頁），在潘覺凡位於高雄市○○區○○街○○○巷○○號之住處樓下，以1000元之價格，販賣3公克之第三級毒品愷他命1包予潘覺凡。嗣為警根據線報，陸續查獲，因認被告張承芳涉犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。再按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌（參見最高法院98年度台上字第4459號、7163號、6689號、99年度台上字第5982號、4199號、4208號判決）。且按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
三、公訴意旨認被告張承芳涉犯販賣第二級毒品罪、第三級毒品罪，無非係以被告於警詢及檢察官偵查中之供述、證人潘覺凡於警詢及檢察官偵查中之證述，為其論據。惟被告張承芳嗣於檢察官偵查、原審及本院審理時均堅詞否認有何起訴書所指之販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊未販賣甲基安非他命、愷他命予潘覺凡，伊於警詢、檢察官偵查中之供述，僅係隨便交代等語。
四、經查：㈠被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈被告張承芳固於警詢時自白販賣甲基安非他命予潘覺凡之
時間為97年3、4月間，地點則在潘覺凡位於高雄市○○區○○街○○○巷之住處等情（見警卷第31頁），然此項自 白業 據被告張承芳於檢察官偵查、原審及本院審理時均否認有販賣甲基安非他命予潘覺凡之事實，前後所供已不一致，且被告張承芳於檢察官偵查中所供交付甲基安非他命予潘覺凡之時間為97年8月17日、18日，而非97年3、4月間（見偵查卷第12頁），被告張承芳之自白與檢察官嗣於原審當庭更正之時間並不相符，該自白是否可信，亦有可疑。
⒉證人潘覺凡於98年4月4日第1次接受員警詢問時，僅供
稱其有販賣愷他命予被告張承芳，並未提及其有向被告張承芳購買毒品之情事（見警卷第98頁），嗣再歷經4次之警局訊問，亦從未表示被告張承芳有販賣毒品一事，苟被告張承芳係證人潘覺凡之毒品上游來源，潘覺凡豈有不於第1次警詢時供出被告張承芳販毒，反自承係其販毒予被告張承芳，迄間隔第1次警詢後半年之98年10月6日，潘覺凡始於第6次警詢時，向員警陳稱有向綽號「 小優 」之被告張承芳購買第二級毒品甲基安非他命之情（見警卷第
140頁），其該次不利被告張承芳之證言是否可信，尚非無疑。
⒊再者，關於被告張承芳販賣第二級毒品甲基安非他命之時
間、地點，證人潘覺凡於第6次警詢之初，先明白表示其於97年8月17、18日，在莊敬國小後門，向被告張承芳購買甲基安非他命2次等語（見警卷第140至141頁），經員警告知被告張承芳於98年9月18日在警詢中自白之販賣甲基安非他命時間為97年3、4月間，地點則在其位於高雄市○○區○○街○○○巷住處後，證人潘覺凡復旋即改稱被告張承芳所述無誤（見警卷第141頁）；於偵查中檢察官訊問被告張承芳有無於97年8月17、18日，在莊敬國小後門對其販賣甲基安非他命，證人潘覺凡復結證稱確有此事等語（見偵卷第22頁），足見證人潘覺凡就被告張承芳販賣甲基安非他命之時間、地點，前後證述反反覆覆，其僅係為虛應答覆員警及檢察官之問題，而非就親身經歷之事實，鉅細靡遺描述被告所涉之販賣毒品情節，自難以其前開僅有肯否回答，且有諸多瑕疵之證詞，作為對被告張承芳不利之認定。另證人潘覺凡於原審審理時固證述歷歷：伊確實有向被告張承芳購買甲基安非他命，但確實之時間、地點伊現在不記得，伊於98年4月製作警詢筆錄時之記憶，應較審判中為清楚等語（見原審卷二第116至117頁），惟參諸證人潘覺凡於警詢中之證詞有如前述前後歧異之情形，且其自始至終均未能明確陳述被告張承芳販賣甲基安非他命之時間、地點，亦無法具體特定被告張承芳該次之販賣毒品犯行，當不得以其對於被告張承芳販賣甲基安非他命毒品犯罪事實之模糊不清陳述，而認定被告張承芳有上揭被訴販賣毒品予潘覺凡之證據。
⒋又被告張承芳雖於警詢中自白在97年3、4月間，有販賣
第二級毒品甲基安非他命之犯行，然被告嗣於偵、審中均堅詞否認有何販賣第二級毒品之事實，已如前述，其另於檢察官偵查中供稱「交付甲基安非他命予潘覺凡之時間為97年8月17、18日」，而非97年3、4月間（見偵查卷第12頁），是被告張承芳就有無販賣甲基安非他命予潘覺凡及販賣甲基安非他命之時間等供述，警詢、偵查中亦顯有齟齬，而有嚴重瑕疵，更不足採為被告張承芳不利之依據。此外，除被告張承芳警詢中之自白及證人潘覺凡前後矛盾不一之證述外，檢察官復未提出其他補強證據佐證被告張承芳確有於「97年3、4月間」販賣甲基安非他命予潘覺凡，依前開說明，尚不得遽此認定被告張承芳有販賣第二級毒品甲基安非他命予潘覺凡之犯行。
⒌況若以公訴人更正前之起訴書所載犯罪時間為據（即97年
8月17日至18日間某時），被告張承芳於97年8月10日即已在臺灣高雄看守所羈押，於同年11月6日移送臺灣高雄看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，於同年12月18日因無繼續施用毒品傾向出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見院二卷第110頁），益證被告張承芳於「97年8月17日至18日間某時」，係在臺灣高雄看守所羈押中，殊無可能於同一時間，販賣甲基安非他命予潘覺凡。
⒍綜上所述，檢察官所舉證據均不足使本院達於通常一般之
人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利於被告張承芳之認定。此外，檢察官復未舉出其他補強證據以資證明被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予潘覺凡之事實，揆諸首揭說明，自不得單憑證人潘覺凡前後互不一致之證述，即遽以認定被告張承芳有此部販賣第二級毒品之犯行，被告張承芳被訴販賣第二級毒品予潘覺凡部分，自屬不能證明。
㈡被告被訴販賣第三級毒品愷他命部分：
⒈稽諸證人潘覺凡於警訊時係證稱：其於同年9月4日，在
其位於高雄市○○區○○街○○○巷之住處，向被告購買價值1000元之3公克愷他命等語（見警卷第140至141頁），被告張承芳則從未坦承有販賣愷他命予潘覺凡之犯行，僅於檢察官偵查中供稱：於97年9月4日，有在潘覺凡位於高雄市○○區○○街○○○巷○○號之住處交付1000元之愷他命予潘覺凡，但伊未向潘覺凡收錢等語（見偵查卷第12頁），故被告並未曾自白有販賣第三級毒品之事實，公訴人以被告張承芳上開於檢察官偵查中之供述，為其認定被告張承芳有販賣第三級愷他命予潘覺凡之依據，尚乏憑據。況公訴人更正後係認被告於97年3月至4月間某日有販賣第三級毒品之犯行，此與證人潘覺凡於警詢時指證之日期並不相符。換言之，證人潘覺凡非但並未曾指證被告張承芳於97年3、4月間有販賣第三級毒品之事實，且證人潘覺凡所指被告張承芳交第三級毒品之日期97年9月4日，被告張承芳斯時在臺灣高雄看守所羈押中，被告張承芳自不可能於是日同時出現於證人潘覺凡之住處，販賣愷他命予潘覺凡，從而證人潘覺凡之指證與事實矛盾，且無補強證據足以證明與事實相符，自不得資為被告張承芳不利之認定。
⒉綜上，檢察官所舉之證據，不足以使本院確信被告張承芳
確有販賣第三級毒品愷他命之犯行；此外，復查無其他積極證據足資認定被告張承芳有何檢察官所指之販賣第三級毒品愷他命犯行，揆諸前開說明，本件被告張承芳被訴販賣愷他命部分，要屬不能證明。
五、綜上所述，既無積極之證據足證被告張承芳有販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予潘覺凡之事實，原審就此部分因而諭知被告張承芳無罪，核無違誤，檢察官上訴指摘原判決此部分諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。
六、被告張承芳被訴轉讓第二級毒品部分，業經原審判處有期徒刑10月確定，故不再論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國100年1月18日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月19日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。