裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院88年上易字第2059號刑事判決
裁判日期：民國89年01月13日
裁判案由：竊佔等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上易字第二○五九號ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○右二人共同選任辨護人蔡進欽律師被告戊○○右上訴人等因被告等竊佔等案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度易字第四四四號中華民國八十八年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第二○二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、己○○、乙○○部分撤銷。
丁○○、乙○○共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，丁○○處有期徒刑叁月，乙○○處拘役肆拾日。丁○○緩刑叁年。
己○○共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，累犯，處拘役伍拾日。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○、己○○（於民國八十四年間，因傷害案件經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月，並經台灣高等法院台南分院駁回上訴確定後，於八十四年一月十日易科罰金執行完畢）、乙○○（於八十七年間曾因違反商標法，被判處有期徒刑三月，於八十七年十月八日易科罰金執行完畢，尚未構成累犯）等三人與甲○○（業經判處有期刑八月及六月，定應執行有期徒刑一年，緩刑三年確定）、 陳順天 、 趙明聰 （以上二人業經判處罪刑均緩刑三年確定），明知位於北港鎮牛墟市場右側○○○鎮○○段○○○號北港溪河堤內之河川行水區，係公有土地，彼等並無使用之正當權源，竟於八十五年七、八月間，由甲○○倡議並邀集丁○○等人，共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，並由每人出資新台幣（下同）一萬三千元委由丁○○收齊後，做為支付整地、舖設水泥及搭建棚架之費用，並由甲○○僱用不知情之人士整地，暨為丁○○介紹不知情之 蘇純情 為彼等人在雲林縣○○鎮○○段○○○號處下游右岸一百公尺處，即如附圖所示Ｂ部分之河川空地上舖設面積０．一０六０公頃水泥地後，於該處搭設黑網，擅自設立臨時攤位供自己擺攤營業使用，亦足以妨礙水流，違反主管機關為保護水道禁止在行水區內建造之規定，足以生損害於主管機關之管理權及公共之安全。嗣經告發並於八十七年九月二十六日上午九時十分許，為警會同雲林縣政府建設局水利課人員當場查獲。
二、案經雲林縣警察局北港分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告丁○○、己○○、乙○○部分：⑴訊之上訴人即被告丁○○、己○○、乙○○等人固供認有於前揭時地，出資整地
、舖設水泥，並設立攤位之事實，惟均否認有竊佔及違反水利法之犯行，被告丁○○辯稱：整地、舖設水泥及搭設棚架均由甲○○辦理，甲○○要彼等每一人出資一萬三千元，伊將錢收齊後交給甲○○，均由甲○○負責，彼等不知該地係水利地，以為該地係甲○○所有的云云；被告候海棠辯稱：去擺攤時水泥已舖好，丁○○說要出錢才能擺攤，所以出資一萬三千元云云；被告己○○辯稱：剛開始時說五、六千元即可，到舖好時就改說要一萬三千元，為了做生意，也出一萬三千元云云。
⑵經查：
①甲○○明知前揭土地，係公有河川地，於八十五年、八月間，因被告等流動攤
販在牛墟市場營業，欲在前揭地點舖設水泥，供擺攤營業使用，遂先由其在附圖Ｂ所示部分河川空地上整平土地，並為被告等介紹混凝土商蘇純情，使被告等流動攤販順利舖設面積○．一○六○公頃水泥地，並在上面搭設黑網，占為擺攤營業使用之事實，業據證人甲○○、蘇純情及證人即雲林縣政府河川巡查員 鄭忠杰 結證在卷，且被告丁○○於原審法院八十七年度易字第一一二○號甲○○竊佔等案件中結證稱：「水泥地是生意人一起出資舖的，每人一萬三千元左右，有六、七人，有的分期付款，由我收的，收了交給預拌混凝土工場，沒有經過甲○○的手，甲○○介紹，貨（指混凝土）是我叫的。舖的時候，甲○○、蘇純情，還有流動攤販都在場。是流動攤販提議舖設水泥的。開票給蘇純情，全部是十一萬多元。」等語。而證人蘇純情於該案中亦證稱：「叫貨的是丁○○，由甲○○介紹的，叫了八十三立方米旁，共十一萬二千元，錢由丁○○開支票給我，當天付的」等語，被告丁○○與甲○○、蘇純情上開陳述，經互核相符。而被告等亦自承共同出資以便在前揭地點整地、舖設水泥之事實，核與證人甲○○、被告丁○○之供詞相符。又被告等與甲○○共同將位於行水區內之如附圖所示Ｂ部分土地，整地推平，並舖設水泥，搭設黑網，占為使用，足以影響水流等情，於甲○○竊佔案件中，業據證人鄭忠杰結證屬實，並經原審法院法官勘驗無誤勘驗筆錄、鄭忠杰筆錄、現場照片八十張、臺灣省政府水利處八十七年十一月十一日八七水政字第Z000000000號函所檢附實測面積圖六份在卷可憑，並經原審法院法官於甲○○竊佔案中勘驗屬實，有勘驗筆錄附於該案卷可稽，而甲○○已因此一犯行，被判處竊佔及違反水利法罪刑確定，復有原審法院八十七年度易字第一一○號判決書影本一件在卷可參，並經原審調閱該案卷核閱無誤。
②被告等辯稱因不知該地為水利地云云。惟查，前揭被告等擺攤處所之土地並非
被告等所有，為被告等所自承，且該處係位於北港溪之河堤內，為河川地，係公有土地，此為一般人所得認知，被告等自難諉為不知。故本件事證明確，被告等犯行洵堪認定。
二、被告等所為竊佔河川地及違反水利法第七十八條第一項第一款之行為，核係犯刑法第三百二十條第二項、第一項之竊佔罪、水利法第九十二條之一第一項中段之罪。被告等三人與甲○○、陳順天、趙明聰間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；又被告等以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之刑法第三百二十條第二項竊佔罪論處，並依同條第一項之刑處斷。被告己○○曾於八十三年九月三十日，因傷害案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月，並經本院將上訴駁回確定後，於八十四年一月十日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前科紀錄表一紙附卷可佐，其於五年以內，再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審予被告丁○○、己○○、乙○○論科，固非無見，惟查原判決漏未裝訂附圖；又本案之所以發生，係出於已判決確定之受判決人甲○○首倡，而邀集攤販丁○○等人出資在該地舖設水泥及設立臨時攤位，被告丁○○只是受甲○○之託收款、叫水泥來舖地，居於主導地位者是甲○○，原判決認被告丁○○於本竊佔案件是居於主導地位，事實之認定稍有出入；又被告丁○○、己○○、乙○○均為了生計而臨時擺攤謀生之便，短於思慮致罹刑章，且占用之情形尚非嚴重，原判決量處被告丁○○有期徒刑五月、被告乙○○有期徒刑三月、被告己○○有期徒刑四月，有偏重之未洽。被告丁○○、乙○○、己○○上訴意旨否認其有前揭犯行，雖不足採，但原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於被告丁○○、己○○、乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○、己○○、乙○○等素行、因生計目的，短於思慮致罹刑章，及該河川行水區內，被佔用情形非僅被告等人，被告等占用之情形尚非嚴重等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲儆。查被告 洪天財 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可考，經此偵審程序及罪刑之宣告後，當知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑三年，以啟自新。至於被告己○○係累犯，被告乙○○於八十七年間曾因違反商標法，被判處有期徒刑三月，於八十七年十月八日易科罰金執行完畢，依法均不得宣告緩刑，附此敘明。
乙、被告丙○○、戊○○部分⑴公訴意旨略以：被告丙○○、戊○○與被告丁○○、陳順天、趙明聰、己○○
、乙○○與甲○○等人，明知位於北港鎮牛墟市場右側○○○鎮○○段○○○號北港溪河堤內之河川行水區，係公有土地，彼等並無使用之正當權源，竟於民國八十五年、八月間，共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，且每人出資一萬三千元交由丁○○收齊做為整地、舖設水泥及搭建棚架之費用，並由甲○○僱用不知情之人土整地，既為丁○○介紹不知情之蘇純情為丁○○等人在雲林縣○○鎮○○段○○○號處下游右岸一百公尺處，即如附圖所示Ｂ部分之河川空地上舖設面積０．一０六０公頃水泥地，且於該處搭設黑網，擅自設立臨時攤位供自己擺攤營業使用，亦足以妨礙水流，違反主管機關為保護水道禁止在行水區內建造之規定，足以生損害於主管機關之管理權及公共之安全，因認被告二人涉有竊佔及違反水利法罪嫌。
⑵按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯
罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。
⑶公訴意旨認被告丙○○、戊○○二人涉有前揭犯行，無非以被告二人亦在該處擺
攤為主要論據。惟查被告丙○○、戊○○自警訊以還，始終堅決否認有何竊佔及違反水利法之犯行，均一再辯稱：伊等並未繳一萬三千元，並無固定攤位，有位子就可進去擺，若有去擺攤時，只要繳清潔費即可等語。被告二人未曾出資參與舖設水泥地以便擺攤營業之事實，業據負責收錢之被告丁○○供述在卷，是被告二人所辯，堪以採信。此外，復查無其他積極證據，足認被告二人與其他被告或甲○○、陳順天、趙明聰間有竊佔、違反水利法之犯意連絡及行為分擔，揆諸前開說明，原審判決諭知被告丙○○、戊○○為無罪，認事用法並無不當。檢察官上訴意旨以同案被告丁○○所供有偏頗之虞而指摘此部分原判決不當。然查並無積極證據足資證明被告丙○○、戊○○有出資及參與在該河川地舖設水泥地情事，自不得因其曾臨時在別人所舖設之水泥地擺攤繳付清潔費，遽加罪責，是此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第二項、第一項、水利法第九十二條之一第一項中段、第五十五條、第四十七條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官林勝木法官黃三哲右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳淑貞中華民國八十九年一月十四日附錄本案論科法條：
刑法第三百二十條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，
為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第二項：意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
水利法第九十二條之一第一項：違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期
回復原狀、情除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。