裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第159號刑事判決
裁判日期：民國93年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一五九號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第一二三一號中華民國九十年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第六二一九號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案之第一級毒品海洛因伍包（淨重拾肆點陸肆公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重参参點捌玖公克）沒收銷燬，包裝袋陸個(海洛因伍個、安非他命壹個）及白色葡萄糖伍包、分裝塑膠袋参包均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○（原名 陳文造 ）前於民國(下同）八十四年、八十五間犯違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑四月、六月確定，分別於八十四年十一月十四日、八十六年八月八日易科罰金執行完畢，又於八十七年十二月至八十八年一月間，因販賣第一級毒品未遂，經本院判處有期徒刑七年二月，經最高法院於九十一年八月八日駁回確定，復另行起意，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於八十九年八月十二日許，在彰化縣溪湖鎮某不詳地點，以不詳價格向綽號「 阿畢 」之男子購買第一級毒品海洛因五包（合計淨重十四．六四公克，包裝重二．二四公克，純度百分之六一．三九，純質淨重
八．九九公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（原毛重三四．九八公克，淨重
三四．○九公克，驗還淨重三三．八九公克，純度約為百分之九八）及分裝塑膠袋三包後，即分別以大來廣告紙、六合彩對獎表各一張將上開海洛因、安非他命包著，連同磁鐵一個裝入塑膠袋內，置於彰化縣○○鎮○路里○○路○段○○○巷○號住處三樓水塔後鐵皮簷下，擬販售予不特定人圖利。嗣於八十九年八月十五日十三時十分許，經警持搜索票在上址查獲，並扣得其所有之前揭海洛因五包、安非他命一包、磁鐵一個、大來廣告紙一張、六合彩對獎表一張、分裝塑膠袋三包、白色葡萄糖五包（合計淨重十六．九二公克，包裝重一．二三公克）及塑膠斜口吸管一支、菸蒂一支、六合彩開獎對照表十四張。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於原審及本院前審坦承於右揭時、地持有扣案之毒品海洛因、安非他命及磁鐵、廣告紙、對獎表、分裝塑膠袋、白色葡萄糖，為警搜索查獲之事實，惟否認有販賣意圖，辯稱：查獲之毒品係買來供自己施用，分裝袋是其太太以前做家庭代工包珠子用的，廣告紙、六合彩對奬表是在其二樓房間內查獲，查獲地點不同，磁鐵是用來固定水塔的，白色葡萄糖是摻海洛因吸食用等語。惟查①右開結晶及白粉經送驗結果，發現結晶含甲基安非他命成分，毛重三四．九八公克，淨重
三四．○九公克，驗還淨重三三．八九公克，純度約為百分之九八，白粉則含海洛因成分，合計淨重十四．六四公克，包裝重二．二四公克，純度百分之六一．三九，純質淨重八．九九公克，有內政部警政署刑事警察局八十九年刑鑑字第一一九一六三號鑑驗通知書及法務部調查局（八九）陸（一）字第八九一一七一五六七號鑑定通知書各一紙在卷可稽。②被告在原審就其施用習慣供稱：有施用毒
品安非他命、海洛因，有時候十幾天，有時候一個禮拜，有時候好久沒有吸，因為我沒有上癮，二種毒品都有在吸等語（見原審卷第六十頁），足見被告對於毒品之需求量不大，被告被查獲後經警採其尿液送驗結果且未驗出嗎啡陽性反應(施用第一級毒品海洛因後於人體內會代謝為嗎啡，見偵查卷第三十三頁），而上述扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命驗餘分量分別為十四．六四公克、三三．八九公克，顯逾被告一人所需之量。③扣案之毒品海洛因及甲基安非他命之純度均甚高，同時在被告住處並扣得白色葡萄糖五包(以一大袋包裝，合計淨重十六．九二公克），據被告在本院前審供稱葡萄糖係供摻入海洛因施用，益證被告係於第一級毒品海洛因中摻雜葡萄糖，以增加數量販售他人獲取暴利，另扣案分裝塑膠袋數量多達三大包，如扣案之毒品係供被告一人施用，豈須再摻入葡萄糖及以如此多之塑膠袋分裝之理，被告於原審中且供稱：被查扣之毒品買來後還沒有施用過等語，再第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之價格均高，來源不易，被告自不可能基於轉讓之意圖販入，其營利販入之意圖至為炯然。綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯扣案之毒品係供己施用，顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，公訴人認被告係犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更，被告持有第一級毒品海洛因及第二及毒品甲基安非他命之行為，分別為其販賣之行為所吸收，不另論科，又被告意圖販賣得利同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。再被告（更名前為陳文造）前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年八月八日易科罰金執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署刑案查註紀錄表足憑，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依累犯之規定，加重其刑，另本件扣案之第一級毒品淨重僅
十四．六四公克，數量不多，且尚未售予他人，所為情輕法重，縱科以法定最低度刑無期徒刑尤嫌過重，客觀上尚可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審認被告係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪責，尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的在圖不法利得、販入毒品之數量及尚未售出即被查獲暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項之刑，扣案之第一級毒品海洛因五包（合計淨重十四．六四公克，純質淨重八．九九公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗還淨重三三．八九公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，至包裝袋六個(海洛因五個、安非他命一個）及白色葡萄糖五包、分裝塑膠袋三包，係被告所有供犯罪使用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至其餘扣案之物品與本件犯罪無涉且非違禁物，爰不予宣告沒收。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官張國忠法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國九十三年十二月十日
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