裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年家上字第23號民事判決
裁判日期：民國107年05月29日
裁判案由：確認遺囑無效
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度家上字第23號上訴人 李宜洳
李珞瑄 共同法定代理人 莊美滿 共同訴訟代理人 邱創典 律師（ 法扶 律師）被上訴人 李定叡
李佩娟 共同訴訟代理人 凃國慶 律師被上訴人 李佩芳 上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於中華民國107年1月31日臺灣嘉義地方法院106年度家訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造陳述
一、本件上訴人主張：伊祖母即被繼承人 游桂香 在祖父 李振山 （已於民國＜下同＞105年2月28日歿）生前，原均與 伊等 同住，由伊母莊美滿等照料日常生活數十年，被上訴人李定叡原均未負擔分文，僅在李振山辭世後始接游桂香至其住處照料。 嗣游桂香 於106年2月24日因病入住仁愛醫療財團法人大理仁愛醫院，於106年2月27日由 唐淑民 為見證人兼代筆人、 鄒宗育 和 林世銓 為見證人， 書立如 附件之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）後，於106年3月3日死亡。見證人3人均非遺囑人指定；李定叡照料游桂香期間僅約1年，故系爭遺囑之「感念兒子李定叡長年照顧之辛勞」內容顯非事實；又其中「而嘉許孝心，並繼承吾志」部分，係代筆人個人所加註；立系爭遺囑日期距游桂香死亡僅4日，以其身體狀況及所受教育，難認被繼承人可為該內容之遺囑，顯非出自立遺囑人即被繼承人游桂香之口述，與民法第1194條代筆遺囑要件不符，自不生遺囑之效力等情，爰依民法第1194條規定，求為判決確認兩造之被繼承人游桂香於106年2月27日所立之如附件之代筆遺囑無效（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。
二、被上訴人李定叡、李佩娟以：被繼承人游桂香自105年8月9日前數日即與唐淑民律師接觸並陸續與唐淑民律師商談書立遺囑事宜，並於106年2月24日委託孫女李佩娟代約106年2月27日星期一抽空至臺中市大理仁愛醫院幫其書寫代筆遺囑，被繼承人游桂香於106年2月27日所立之代筆遺囑，確實為被繼承人游桂香之真意，並由唐淑民見證兼代筆人、見證人鄒宗育、林世銓所立如附件之遺囑，遺囑內容與游桂香之口授意思表示並無不同之記載，見證人亦在現場見聞系爭代筆遺囑內容與游桂香之真意無岐異後簽名見證，系爭遺囑自屬有效，上訴人主張遺囑無效，自無理由等語，資為抗辯。
被上訴人李佩芳則以：在書寫遺囑時李佩娟僅通知律師，未通知為親姊姊的伊，上次渠等2人亦未告知即擅自提領祖父李振山的存款，系爭遺囑確有問題等語，資為抗辯。
貳、兩造聲明及原審判決
一、原告聲明：確認兩造之被繼承人游桂香於民國106年2月27日所立之代筆遺囑無效。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
三、原審判決結果：原告之訴駁回。
四、上訴聲明（原審原告）㈠原判決廢棄。
㈡確認兩造之被繼承人游桂香於民國106年2月27日所立之代筆遺囑無效。
五、答辯聲明：被上訴人李定叡、李佩娟：上訴駁回。
被上訴人李佩芳：請求為適當的裁判。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠被繼承人游桂香於106年3月3日死亡，兩造為其繼承人。
㈡依仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院106年8月2日仁醫事字
第10600000號函所檢附之診療說明書之記載，游桂香為癌末及急性感染併高燒，於106年2月24日入院，入院時意識較為嗜睡，然對於問題可簡單回應，之後2至3天發燒較為緩解，然而因為腫瘤及惡病體質，多半僅能臥床，對於身體疼痛不適，可簡單告知護理人員，106年3月1日，出現消化功能及排尿量變少等器官功能惡化現象，106年3月2日，開始有呼吸急促之情況，至106年3月3日，呼吸、血壓皆不穩定，意識改變，到下午因多重器官衰竭，而在院內死亡。
㈢游桂香於106年2月27日，由唐淑民律師代筆兼見證人、鄒
宗育及林世銓擔任見證人，於大里仁愛病房內書立原審卷第12頁所示之代筆遺囑，表示「…為感念兒子李定叡長年照顧之辛勞，決定百年後本人名下之財產（包括嘉義地方法院105年度家訴字第25號所應分得之財產）除應分給其他繼承人之特留分外，其餘悉數分給李定叡，並由其決定先分得不動產後，再自行補現金給其他繼承人，而嘉許孝心，並繼承吾志。…」等語。
二、爭執事項：系爭遺囑是否因違反民法第1194條代筆遺囑之規定而無效？
肆、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院以52年台上字第1240號著有判例。本件上訴人等主張被繼承人游桂香所立系爭代筆遺囑並非被繼承人之真意，且與民法第1194條所規定代筆遺囑之要件不符，係無效之遺囑等情，為被上訴人等所否認，則系爭遺囑有效與否，涉及上訴人等得否按應繼分比例繼承，其等私法上之地位確有受侵害之危險，此不安之狀態得以確認判決除去之，是以上訴人等提起本件確認系爭遺囑無效之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。為民法第1194條所明定。本條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，所謂「口述」，乃用言詞以口頭陳述。為防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，遺囑人固不得僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨，而完全省略「言語口述」之程序；惟無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之（見最高法院97年度台抗字第645號裁判要旨）。
三、遺囑人游桂香於106年2月27日所立之代筆遺囑係屬有效：㈠證人即代筆人兼見證人唐淑民於原審結證稱：被繼承人游
桂香於105年度家訴字第25號另案審理時，就覺得訴訟很麻煩，想要判決後，就判決分得的財產立遺囑，不要讓大家以後告不停。106年2月27日上午約10時許，助理（即鄒宗育）載伊到臺中醫院，上星期五被上訴人李佩娟請伊來寫遺囑的時候，伊跟助理喬2月27日星期一這天可以，伊等到了一間有3人房的健保病床，被繼承人游桂香在最靠近門的病床，當時被繼承人游桂香在休息，剛好有巡房的護士在做紀錄，伊就問護士說被繼承人游桂香的意識是否清楚，等一下是否可以自由交談，護士表示病人意識清楚，但是年紀大，燒剛退，講話沒有辦法連續，也沒有辦法很大聲，身體比較虛弱，接下來伊等就出來外面，被上訴人李定叡及其配偶、1個兒子在場，怕吵到病人，伊等就到醫院外面的休息區，伊就跟被上訴人李定叡講說證人需要有3位，除了伊及助理外，還需要1位證人，伊就請被上訴人李定叡去問剛剛巡房的護士，問其是否願意當見證人，被上訴人李定叡回來以後跟伊說護士覺得很麻煩、不願意，伊就跟被上訴人李定叡講要趕快找附近可以趕過來當見證人的，不然伊要待一整天，後來就開始電話聯絡。伊等就等被繼承人游桂香睡醒，及要等另外1個見證人到場。後被繼承人游桂香醒了，伊等就一起進去，進去以後，被繼承人游桂香看到伊，眼睛就亮，伊就過去握著被繼承人游桂香的手，算是給被繼承人游桂香打氣，被繼承人游桂香的表情好像是跟伊感到抱歉的意思，因為被繼承人游桂香之前是說要來嘉義寫遺囑，伊跟被繼承人游桂香講說是不是要照先前所講判決所爭取到的財產分給被上訴人李定叡？因為被繼承人游桂香生有3個兒子，其中2個兒子已經過世，各自留下2個孫女，都是由被繼承人游桂香與其配偶帶大的，被繼承人游桂香的先生過世以後，孫女提告，被繼承人游桂香就很不能接受，被繼承人游桂香開庭都不想來開庭，想說這麼老了還被孫女告，伊也跟被繼承人游桂香講說法律有特留分的規定，先前已經跟被繼承人游桂香解釋過，這次再解釋一次，被繼承人游桂香也一直點頭，也說「我知道（臺語）」，但是被繼承人游桂香的聲音很小聲，被繼承人游桂香的體力跟之前差很多，另外伊也跟被繼承人游桂香講說到時候被上訴人李定叡要不要先留房地要由被上訴人李定叡自己做決定，因為前案被繼承人游桂香堅持要分得新港老家的房地，但是被上訴人李佩芳與上訴人等有找到買主，一直想要賣掉，這是被繼承人游桂香很擔心的，伊跟被繼承人游桂香講說到時候被上訴人李定叡要不要先分得房地，由被上訴人李定叡自己作主，被繼承人游桂香也是一直點頭，伊就跟被繼承人游桂香說伊先去外面寫，伊就跟助理出去，因為伊等有帶前案的卷宗及A4紙，可是被繼承人游桂香當日沒有辦法像之前連續講話，所以沒有辦法把財產明細一一列清楚，所以伊在遺囑書有括號記載：前案所應分得的財產，扣除特留分以外，其餘全部分給被上訴人李定叡，再由被上訴人李定叡決定是不是要先分不動產，再由被上訴人李定叡補貼錢給其他人。伊在寫的時候，伊看到李定叡帶見證人林世銓先進去被繼承人游桂香的病房，待伊寫完後，再換伊進去，伊就問被繼承人游桂香是不是同意伊、助理及林世銓當見證人，被繼承人游桂香也點頭說好，接下來伊就開始唸遺囑的內容，伊也請被繼承人游桂香跟著複誦，但伊只會講國語，被繼承人游桂香是聽臺語講臺語，被繼承人游桂香變成只能點頭，伊就改用臺語唸，但是臺語唸伊不會逐字翻譯，就變成用大意講給被繼承人游桂香聽，被繼承人游桂香聽到後，就說「財產都分給 阿順 （即李定叡）（臺語）」，伊就說並由阿順先分得不動產後，再拿現金補給其他人，這樣對不對，被繼承人游桂香表示：「盡量不要賣（臺語）」。確認這樣的內容後，伊就請助理下去影印，因為要1式4份，當事人1份，見證人3人1人1份，伊等於等助理回來的期間，有聽到被上訴人李定叡向被繼承人游桂香介紹見證人林世銓等家常話，伊也跟被繼承人游桂香講說目前正在審的案子可能沒有辦法很快結案，因為法官希望用和解的方式，可是對方很堅持渠等之方案，後來助理回來，伊們大家就各自簽名，於見證人林世銓到達病床後，除伊助理拿遺囑書去影印外，伊、助理（即鄒宗育）及林世銓在被繼承人游桂香確認遺囑內容時都全程在場，指印也是被繼承人游桂香自己蓋的等語（原審卷第113至116頁）。
㈡證人即見證人林世銓證陳：當日其在臺中上班，上午快11
時，其姊夫即被上訴人李定叡打電話叫其去大里仁愛醫院6樓病房，其到病房時，看見被繼承人游桂香躺在床上，被繼承人游桂香還有對其笑，被繼承人游桂香也認識證人，後來唐淑民律師就唸遺囑，請被繼承人游桂香唸，斷斷續續的，唸完遺囑，大概12時許，被繼承人游桂香有說「財產要留給阿順（臺語）」、「財產盡量不要賣（臺語）」，唸完就去影印叫大家簽名，當時有問被繼承人游桂香，有同意系爭遺囑，遺囑書上之指印是被繼承人游桂香自己蓋的，唐淑民律師有問被繼承人游桂香，是否同意由唐淑民律師、助理（即鄒宗育）及證人當遺囑見證人，被繼承人游桂香有同意，其到病房時，被繼承人游桂香精神狀況還好、還認得證人等語（原審卷第118至120頁）。
㈢互核證人唐淑民、林世銓之證言，其等就106年2月27日被
繼承人游桂香為代筆遺囑之過程所述大致相符，復參以被繼承人游桂香為癌末及急性感染併高燒於106年2月24日入院，入院時意識較為嗜睡，然對於問題可簡單回應，之後2至3天發燒較為緩解，然而因為腫瘤及惡病體質，多半僅能臥床，對於身體疼痛不適，可簡單告知護理人員等情，有仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院106年8月2日仁醫事字第10600000號函暨函附之診療說明書在卷可佐（原審卷第125至127頁）。堪認被繼承人游桂香於為代筆遺囑時精神意識狀況尚可，亦能為簡要之口述，上訴人等亦不爭執此情，是被繼承人游桂香於立遺囑時向見證人等表示：「財產要留給阿順（臺語）」、「財產盡量不要賣（臺語）」，確係出於其主觀真意，且與遺囑書所記載「…決定百年後本人名下之財產（包括嘉義地方法院105年度家訴字第25號所應分得之財產）除應分給其他繼承人之特留分外，其餘悉數分給李定叡，並由其決定先分得不動產後，再自行補現金給其他繼承人…」之遺囑意旨相符，而代筆遺囑重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明，揆諸前揭規定及裁判意旨，被繼承人游桂香固無法將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，惟其確有親自口述上開遺囑意旨，自可認合於代筆遺囑之規定。
㈣再民法第1194條所謂「代筆遺囑由遺囑人指定三人以上之
見證人」，非必然需由遺囑人親自尋覓、聯繫見證人，如由他人代為聯繫願為見證人者到場，經遺囑人同意作為見證人，亦無不可，蓋遺囑人既能就見證人之人選為同意與否之表示，則與「由遺囑人指定」並無不同。本件證人唐淑民證述：伊有問被繼承人游桂香是否同意由伊、助理（即鄒宗育）、林世銓當遺囑見證人，被繼承人游桂香有點頭說好等語（原審卷第114頁）。證人林世銓證言：唐淑民律師有問被繼承人游桂香是否同意由唐淑民律師、助理（即鄒宗育）及伊當見證人，被繼承人游桂香有同意等語（原審卷第118至119頁）。堪認系爭代筆遺囑之見證人確係經被繼承人游桂香所同意，自屬由其指定之見證人。尚難僅以見證人林世銓係被上訴人李定叡代為聯繫到場乙節，即認與民法第1194條「代筆遺囑由遺囑人指定三人以上之見證人」規定不符，是上訴人等主張游桂香所立代筆遺囑，其見證人3人均非遺囑人指定，與民法第1194條「由遺囑人指定三人以上之見證人」規定不符云云，尚無可採。
㈤按於私有財產制度下，個人對於自己之財產得以任意處分
，而此原則配合遺囑制度被貫徹於所有權人死亡之後，亦即允許所有權人於得以遺囑自由處分其遺產（民法第1187條），是遺囑之內容本以財產處分為原則。
⒈觀諸系爭遺囑書之記載「…決定百年後本人名下之財產
（包括嘉義地方法院105年度家訴字第25號所應分得之財產）除應分給其他繼承人之特留分外，其餘悉數分給李定叡，並由其決定先分得不動產後，再自行補現金給其他繼承人…」，顯然係被繼承人游桂香以遺囑表達對其所有之財產如何處分之意思，為系爭遺囑之主要意旨，且由證人唐淑民、林世銓證述被繼承人游桂香有說「財產要留給阿順（臺語）」、「財產盡量不要賣（臺語）」等情可知，被繼承人游桂香確係為決定其遺產之分配而為陳述，則被繼承人游桂香既已親自口述遺囑要旨，自難謂與代筆遺囑之要件不符。
⒉又證人唐淑民證稱：因為先前伊有提到法律規定特留分
的問題，所以伊必需把這個寫進去，被繼承人游桂香其實並不知道特留分這個專有名詞，但之前訴訟在打的時候，被繼承人游桂香表示要寫遺囑的時候伊就有解釋過，當天要寫這份遺囑前，伊有再跟被繼承人游桂香解釋一遍，也有點頭，說「我知道（臺語）」，就連遺囑後面「嘉許孝心，並繼承吾志」這幾個字也是伊之前跟被繼承人游桂香聊天時，被繼承人游桂香的心意，被繼承人游桂香家裡也有設佛堂，被繼承人游桂香也希望被上訴人李定叡和其子可以繼續在佛堂辦讀經班及經典班，當天伊唸給被繼承人游桂香時，被繼承人游桂香也都點頭等語（原審卷第116至117頁）。是亦難遽以系爭遺囑書中記載「而嘉許孝心，並繼承吾志」，為代筆人兼見證人個人所加註，非出自立遺囑人之口述，與代筆遺囑要件不符。
四、綜上所述，上訴人主張被繼承人游桂香於106年2月27日所為之代筆遺囑內容非立遺囑人之本意，見證人均非遺囑人指定，所謂「感念兒子李定叡長年照顧之辛勞」與事實不符、「而嘉許孝心，並繼承吾志」非遺囑人口述而為代筆人個人加註，與代筆遺囑要件不符，均無可採。游桂香所為之系爭代筆遺囑，符合民法第1194條所定代筆遺囑之法定方式，應屬有效之遺囑。上訴人等請求確認被繼承人游桂香於106年2月27日所為代筆遺囑無效，非屬正當，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經斟酌後，認均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國107年5月29日
家事法庭審判長法官吳上康
法官王浦傑法官丁振昌上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國107年5月29日
書記官凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附件：
遺囑書立遺囑人游桂香為感念兒子李定叡長年照顧之辛勞，決定百年後本人名下之財產（包括嘉義地方法院105年度家訴字第25號所應分得之財產）除應分給其他繼承人之特留分外，其餘悉數分給李定叡，並由其決定先分得不動產後，再自行補現金給其他繼承人，而嘉許孝心，並繼承吾志。特立此為憑。
立書人：游桂香見證人兼代筆人:唐淑民律師見證人:鄒宗育見證人:林世銓中華民國一○六年二月二十七日