裁判字號：最高法院94年台上字第127號刑事判決
裁判日期：民國94年01月13日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一二七號
上訴人甲○○
路1段（另案在台灣桃園監獄執行）上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月二日第二審判決（九十三年度上訴字第一０九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二二一０四號、九十二年度偵字第一五０八、一九七五、四八五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由殺人未遂及製造槍枝部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、查扣之改造八厘米手槍及改造左輪手槍與上訴人甲○○未經許可持有之土造霰彈槍，皆是於民國九十二年三月四日在上訴人住所查獲，這些槍枝都是綽號「 阿昆 」之男子所有，並非上訴人所改造。上訴人並無改造槍枝之常識或能力，扣案之電鑽、砂輪機是上訴人購買作為刨磨美化觀賞石頭之用，並未用以改造槍枝。且縱認上訴人有改造上述槍枝，前後二次改造行為，亦應以連續犯論處，原判決就此部分分論併罰，顯然違背法令。㈡、上訴人因與綽號「 臭埔 」之男子發生爭執，「臭埔」帶同少年曾０弘等數人持刀到上訴人住處尋仇，上訴人躲藏於雞舍內，曾０弘舉刀欲砍殺上訴人，雙方相距不到五十公分，情急之下上訴人持霰彈槍抵擋，造成槍枝走火，誤傷曾０弘手臂，上訴人隨即逃逸，絕無殺人之意圖。原審未審酌當時上訴人係處於生命攸關之危急狀況及槍枝走火之情形，而論以殺人未遂罪，有違背證據法則。㈢、原判決僅因在上訴人住處查獲改造槍枝及上訴人於生命受到威脅時，不得已使用槍枝防衛，意外傷及被害人，就判決上訴人長達十八年六月之有期徒刑，量刑實嫌太重等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及殺人未遂之犯行，係依憑上訴人於警詢及偵審中之相關供述、被害人曾０弘之指訴、證人 南健平 、 廖經煒 、 戴順斌 、 蕭宇廷 之證言、卷附內政部警政署刑事警察局九十二年一月三日刑鑑字第０九一０三二五０四三號鑑驗通知書及照片六幀、九十二年三月五日刑鑑字第０九二００三五二五三號鑑驗通知書及照片二幀、診斷證明書及扣案如原判決附表一編號㈠、㈡、㈢、㈣所示之改造手槍、霰彈槍、霰彈、原判決附表二編號㈡、㈤所示之電鑽頭、電鑽等證據，予以綜合判斷，因而維持第一審關於論處上訴人未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑；又未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑；及殺人未遂罪刑（均累犯）部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有製造槍枝及殺人未遂之犯行，辯稱：伊未改造槍枝，伊開槍射傷曾０弘，是因曾０弘持武士刀站在伊前方砍伊，伊才朝曾０弘持刀的手開槍自衛，並非要殺曾０弘等語。然查上訴人於第一審與警詢及偵查中，已坦承改造原判決附表一編號㈠、㈣所示之改造八厘米手槍及改造左輪手槍，而依卷附之內政部警政署刑事警察局九十二年三月五日刑鑑字第０九二００三五二五三號鑑驗通知書之記載，上述改造八厘米手槍，認係由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成；改造左輪手槍，認係仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具槍車通槍管及轉輪內阻鐵改造而成。證人 蕭宇庭 於第一審證稱：「（該改造左輪手槍）經鑑定後發現槍管內的阻鐵有被車通，……用一般的電鑽把阻鐵打掉即可完成。」等語。與上訴人之自白情節相符，其自白自堪採信。又上訴人開槍射擊曾０弘之事實，已據曾０弘指訴甚詳，並有診斷證明書在卷可稽。上訴人雖以曾０弘走到距離伊約五十公分前，舉起左手之武士刀要砍伊，伊舉槍格擋，槍口朝上，剛好打到其左手前臂云云，證人即上訴人之妻 葉宜真 亦附和其詞。然曾０弘堅稱其當時尚未舉起刀即被射傷，且依上訴人之辯解，兩人相距僅五十公分，如曾０弘舉起左手之武士刀要砍上訴人，上訴人舉槍格擋，槍口朝上，曾０弘受傷之部位應在左臂下側，而非如診斷書所載之左上臂，兩相比較，自以曾０弘之供述為可信。按諸以上訴人所持有之土造霰彈槍、彈，朝人體上半身部位射擊，可導致死亡結果發生，應為上訴人主觀上所得預見，案發當時係綽號「臭埔」者帶曾０弘等人到上訴人住所找其談判，上訴人逃匿，「臭埔」始命令曾０弘與其他三名不詳姓名者持刀搜尋其下落，上訴人於逃匿時即隨身攜帶裝有制式霰彈之土造霰彈槍，如僅在逃避曾０弘等之搜尋，理應儘快閃避或逃離該處，或於曾０弘走至其面前對空鳴槍予以嚇阻，即可達到目的，竟未採取閃避措施，反於曾０弘未有持刀攻擊之動作前，即以該霰彈槍向曾０弘射擊，顯與正當防衛之要件不相當。足徵其開槍射擊曾０弘時，具有縱使曾０弘因而發生死亡之結果，亦不違背其本意之間接殺人故意存在。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明公訴意旨另以上訴人於製造原判決附表一編號㈣之改造左輪手槍之同時，亦製造可供扣案左輪手槍使用具殺傷力之改造子彈五顆，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之罪嫌部分，尚屬不能證明，因公訴人認此部分與製造該左輪手槍科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑法上之連續犯係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。又是否有連續犯之事實，應由審理事實之法院認定之。原判決依其所記載之事實，即上訴人於九十年十二月間價購不具殺傷力之仿ＦＮ廠半自動八厘米玩具手槍一支及土造金屬槍管二支後，以換裝土造金屬槍管之方式，製造成原判決附表一編號㈠所示之改造八厘米手槍。嗣另基於製造槍枝之犯意，於九十二年三月二日，將其前於九十二年二月間受 彭勝康 寄藏之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪玩具手槍一支，除去槍管內阻鐵而打通槍管之方式，而製造成原判決附表一編號㈣所示之改造左輪手槍等情。既認定第二次之製造手槍犯行，係另行起意，因而就前後二次犯行，分論併罰，於法難認有違。量刑之輕重，係事實審法院裁量權之行使，苟已斟酌刑法第五十七條各款情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。查第一審判決就上訴人所犯上開三罪，依累犯加重其刑，殺人未遂部分再依未遂犯減輕其刑後，審酌上訴人未經許可製造槍枝對社會治安造成危害甚鉅，其殺人之目的係在逼曾０弘及「臭埔」等離開其住所，及其犯後態度等一切情狀，未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝二罪，均處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣七萬元；殺人未遂處有期徒刑五年二月，並未逾法定刑度。原判決就此部分維持第一審判決，不能任意指為違法。至上訴意旨所指判處有期徒刑十八年六月，係第一審判決將上開三罪所處之有期徒刑，及上訴人另犯之未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及竊盜等罪，所處之有期徒刑一年六月、一年四月、四月，合併定其應執行之刑，並非上開三罪所處之刑，亦不容上訴人任意指為違法。上訴人否認有非法製造手槍及有殺人之犯意，所為辯解，何以不足採信，原判決已於理由內詳予指駁。其餘上訴意旨，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，仍執陳詞，漫指其違法，再為事實上爭執，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
未經許可寄藏槍枝及未經許可持有槍枝部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人因殺人等罪案件，不服原審判決，於九十三年十一月十六日提起上訴，並未敘述理由，亦未聲明為一部上訴，依同法第三百四十八條第一項之規定，應視為全部上訴。惟其於同年十一月二十四日補提上訴理由狀，並未就其未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，敘明不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十四年一月十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官郭毓洲法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十八日
Ａ