臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 104年度宜簡字第175號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳欣劼
被 告 黃嬿竹 即 黃銀花
陳喜
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104年11
月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告黃嬿竹與 陳喜間 就坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○○號
土地（權利範圍3分之1）及同段443建號建物（權利範圍3分之1
），於民國90年1月18日所為設定擔保金額新臺幣壹佰貳拾萬元
之債權不存在。
被告黃嬿竹應將前項土地及建物於民國90年1月18日向宜蘭縣宜
蘭地政事務所以收件字號90年宜登字第010960號所為之抵押權設
定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參仟伍佰參拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告對被告黃嬿竹有本金新臺幣（下同）32
1,001元及相關利息債權，有鈞院所核發之97年度執字第103
02號債權憑證為證，經向鈞院聲請對被告黃嬿竹財產強制執
行時，始發現被告黃嬿竹所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○
○○號土地（權利範圍3分之1）土地及同段443建號建物（權
利範圍3分之1）（下稱系爭不動產），於民國90年1月18日
經被告黃嬿竹設定120萬元之普通抵押債權予被告陳喜（下
稱系爭抵押權），致鈞院99年度司執字第15911號強制執行
案件認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告
因此無法就系爭不動產取償，是被告間所設定之抵押權確實
已妨礙原告債權之獲償。且一般正常債權債務關係，債權人
為確保債權，除設定擔保物權以確保債權得以確實取回，並
為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定利息或遲
延利息，惟系爭抵押權之利息及遲延利息均記載「無」，顯
與常理有違。且系爭抵押權設定迄今已逾14年，亦未見抵押
權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關
係存在、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押權
擔保債權係非真實而不存在之可能，為此，爰依民法第242
條、第767條第1項中段規定，確認系爭抵押權之債權不存在
，及請求被告黃嬿竹塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文
第1項、第2項所示。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）被告黃嬿竹部分：伊確實有向被告陳喜借款120萬元，是
借現金，但時間太久了，伊無法證明等語，資為抗辯，並
聲明：原告之訴駁回。
（二）被告陳喜部分：伊是在90年1月15日拿120萬元現金借給被
告黃嬿竹，但沒有其他人看到，伊曾在99年經原告通知去
參與分配，但法院只有將抵押權狀及他項證明書還給伊，
所以伊今年要再去聲請強制執行時就無法聲請等語，資為
抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247第1項前段定有明文
。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之
存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而
此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（參最高法
院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨）
。原告既為被告黃嬿竹之債權人，系爭抵押權是否確實存
在，攸關原告得否聲請強制執行拍賣系爭不動產取償，故
原告提起消極確認之訴，自得將該法律上不安狀態以確認
判決除去，依首揭法條規定及最高法院判例意旨，應認原
告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴
。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。民事訴訟法第277條前段定有明文。而事實為法律關
係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存
在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張
其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字
第2269號解釋及最高法院42年臺上字第170號判例可資參
照。本件原告請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不
存在，原告既係主張被告間就系爭抵押權擔保之借款債權
不存在，基於抵押權之從屬性，被告間之系爭抵押權自亦
不成立；被告則抗辯渠等間系爭抵押權擔保之借款債權確
屬真實存在，是依首揭說明，本件自應由被告就渠等間之
借款已交付之事實，負舉證責任。經查，被告黃嬿竹於本
院審理時自承：伊有向被告陳喜借錢，是借現金，但太久
了，伊無法證明等語（見本院卷第57頁），而被告陳喜亦
附合稱：伊是在90年1月15日借錢給被告黃嬿竹，伊是一
次拿120萬元現金給被告黃嬿竹，但沒有人看見。被告黃
嬿竹是伊親妹妹，但從小就出養給人家等語（見本院卷第
57至58頁）。觀以被告2人上開所述，被告2人為兄妹關係
，衡情親屬間之借貸，礙於親情而未能書立交付借款書據
者所在多有，被告2人未能提出相關書面為證，固難認與
常理有悖；然被告2人除無法提出直接證明借款交付之事
實外，復未提出任何人證物證或其他間接證據足以證明其
等所辯並非虛構，則被告2人既未提出任何證據證明系爭
抵押權所擔保之120萬元債權確實存在，自難認被告2人辯
稱系爭抵押權所擔保之120萬元債權確實存在等節為真。
從而，原告請求確認被告間設定之系爭抵押權所擔保之12
0萬元債權不存在，為有理由，應予准許。
（三）第按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利，民法第242條第1項前段定有明
文。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，依抵
押權之從屬性，為債權擔保之抵押權應歸於消滅，惟不動
產登記簿現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於被告黃嬿竹
之所有權有所妨害。被告黃嬿竹迄未請求被告 陳喜塗 銷系
爭抵押權登記，顯然怠於行使權利，原告對於被告黃嬿竹
有債權，因保全債權，依民法第242條第1項前段、第767
條規定，代位被告黃嬿竹請求被告陳喜塗銷系爭抵押權登
記以除去妨害，亦有理由，應予准許。
（四）綜上所述，原告依民法第242條、第767條之規定，請求確
認被告2人間就系爭不動產於90年1月18日所為設定擔保金
額120萬元之債權不存在，並請求被告黃嬿竹應將系爭土
地於90年1月18日向宜蘭縣宜蘭地政事務所以收件字號90
年宜登字第010960號所為之抵押權設定登記予以塗銷，均
為有理由，應予准許。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證
，核與判決無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應
依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1
項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為3,530元（即第一
審裁判費），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被
告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
六、據上論結，原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第
85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中華民國104年11月30日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法官許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月30日
書記官陳靜怡