裁判字號：最高法院88年台上字第2637號刑事判決
裁判日期：民國88年05月20日
裁判案由：違反著作權法等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二六三七號
上訴人甲○○右上訴人因違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年三月二十七日第二審判決（八十六年度上訴字第十八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第六九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違反著作權法部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由發回更審部分：
本件原判決撤銷第一審關於違反著作權法部分不當之判決，仍處上訴人甲○○以擅自重製他人之著作為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠著作權法第九十四條分就犯同法第九十一條重製著作罪、第九十三條公開上映等罪，定其常業犯。依原判決事實之認定，上訴人僅重製「桃色機密」著作權錄影帶一捲，另公開上映者則多，究其係以犯著作權法第九十一條抑第九十二條之罪為常業，非無疑義，原審未予釐清，遽以擅自重製他人之著作為常業論處，已嫌速斷。復未詳敍上訴人何以僅重製「桃色機密」一捲即為常業犯之依憑，亦有理由不備之違法。㈡原判決事實認定上訴人將如附表所示之錄影帶公開上映，惟判決正本並無該附表，致認定事實失其所據。且所認定「大地英豪」「小鬼當街」，與告訴人享有著作權之「小鬼當家」（偵字第六九七號卷第三十六頁），及證人 盧琪萍 所述「大地豪傑」（第一審卷第九十頁反面），是否相同，亦無從認定，事實未明，本院自無從為法律上之判斷，以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，此部分應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因妨害風化案件，原審係依刑法第二百三十五條第一項、第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年五月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月二十九日