裁判字號：最高法院102年台抗字第162號刑事裁定
裁判日期：民國102年03月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑
最高法院刑事裁定一○二年度台抗字第一六二號抗告人 陸玉花 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月二十六日定其應執行刑之裁定（一○一年度聲字第三八七四號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。
理由本件原裁定以抗告人陸玉花因先後犯施用第一、二級毒品等十一罪，經分別判刑確定，該數罪係裁判確定前所犯，應併合處罰，而有二裁判以上，因依檢察官之聲請，定其應執行之刑，固非無見。惟按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。民國一○二年一月二十三日修正公布之刑法第五十條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」。第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第一項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第五十條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。查抗告人所犯如原裁定附表所示之罪，其中編號二、四、五、十、十一之施用第一、二級毒品罪，均為最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，所處之刑又均為六月以下有期徒刑，俱屬得易科罰金之刑；而其餘所處之刑，因逾有期徒刑六月，則不得易科罰金，依修正後刑法第五十條規定，應經抗告人請求檢察官聲請定應執行之刑，始得為之。本件檢察官聲請及原法院裁定時，不及適用修正後刑法第五十條之規定，遽為裁定，仍應認抗告有理由，由本院予以撤銷，由原法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國一○二年三月六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官蔡彩貞法官王聰明法官何菁莪法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十二日
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