裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國104年05月05日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第80號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告阮紅沁上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10544號），本院判決如下：
主文乙○○犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、乙○○前於民國101年間，因妨害風化案件，經本院以101年度簡字第3506號判決判處有期徒刑3月確定，於102年1月10日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知其所經營址設高雄市○○區○○○路○○○號「○○養身館」（店外招牌為「○○○泰式推拿」）明訂之消費方式為：「泰式推拿，每90分鐘新臺幣（下同）600元；精油按摩，每60分鐘600元」，且僱請小姐時已約定服務收入之6成由小姐取得、4成為乙○○取得；其亦明知店內所僱用之小姐會趁替客人按摩服務之際，與客人進行猥褻行為以賺取額外費用，但為增進店內營收而未予禁制。而基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，於103年4月10日下午4時許，容留成年男客陳○○進入該店消費，與成年小姐甲○○合意以1,200元由甲○○與陳○○為「半套」（以手撫弄男客性器直至射精）猥褻之行為。嗣經員警於同日下午4時45分許，持本院核發之搜索票至上址搜索查獲，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本案下列所引用之供述及非供述證據，業經依法踐行調查證據程序，公訴人、被告乙○○均不爭執各該證據之證據能力（見本院103年度審訴字第2412號卷，下稱審訴卷，第53頁反面；本院104年度訴字第80號卷，下稱訴字卷，第13至14頁），且至言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其為「○○養身館」負責人，該店之消費方式為：「泰式推拿，每90分鐘600元；精油按摩，每60分鐘600元」，並與店內小姐約定服務收入之6成由小姐取得、4成由被告取得；於103年4月10日下午4時許，男客陳○○確實到該店消費，並由店內小姐甲○○為精油按摩服務，甲○○確實有替陳○○為「半套」之猥褻行為。惟矢口否認有何圖利容留猥褻之犯行，辯稱：甲○○應徵時，伊有告知店內規定只能做純按摩，不能從事半套性服務，如果小姐自己做要自己負責；小姐自為之脫序行為所賺得之費用，伊並未抽頭；小姐幫客人按摩時，伊不會去查看他們在做什麼，伊不知道甲○○有幫陳○○為「半套」之猥褻行為，當天也沒有接待或告知陳○○「半套」服務之價格，那是甲○○個人之行為；因為店內服務是精油按摩，所以會提供內褲給客人替換，伊並無圖利容留猥褻之犯行云云。經查：
（一）被告為「○○養身館」之負責人，該店之消費方式為：「泰式推拿，每90分鐘600元；精油按摩，每60分鐘600元」，每次服務收入之6成由小姐取得、4成由被告取得。甲○○為該店聘請之小姐，103年4月10日下午4時許，男客陳○○到該店消費，由甲○○接待並提供精油按摩服務，按摩過程中，甲○○以手上下撫摸陳○○之陰莖直至射精之猥褻行為等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供承在卷（見苓雅分局刑案偵查卷宗，下稱警卷，第1至3頁；高雄地檢署103年度偵字第10544號卷，下稱偵字卷，第8、26至29頁；審訴卷第51至54頁；訴字卷第21至25頁），核與證人即當日消費之男客陳○○於警詢及偵查時之證述（見警卷第7至9頁、偵字卷第37至39頁）、證人即店內小姐甲○○於警詢、偵查及本院審理時之證述（見警卷第4至6頁、偵字卷第26至29頁、訴字卷第14至21頁）均相符，並有現場蒐證照片13張（見警卷第15至18頁）、苓雅分局搜索扣押物品目錄表所載之扣案物（見警卷第13頁）、苓雅分局扣押物品清單所載之扣案物（見偵字卷第17頁）、扣案物照片4張（見偵字卷第20至23頁）、高雄市政府警察局103年10月9日高市警鑑字第00000000000號鑑定書所附之照片10張（見偵字卷第45至49頁）、本院103年聲搜字第666號搜索票（見警卷第10頁）、苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第11至14頁）、苓雅分局行政組臨檢紀錄表（見警卷第19頁）、高雄市102年10月16日高市府經商商字第00000000000號函（見警卷第20頁）、苓雅分局103年10月16日高市警苓分偵字第00000000000號函暨檢送之高雄市政府警察局103年10月9日高市警鑑字第00000000000號鑑定書及附件照片10張（見偵字卷第43至49頁）等資料在卷可稽，堪認為真實。
（二）被告雖以前詞置辯，然查：⒈證人即當日消費之男客陳○○於警詢及偵查時證稱：伊先
前曾聽綽號「鷹仔」之朋友說過「○○養身館」有從事性交易，並告知伊該店之性交易價格為1,400元；伊是在當日（即103年4月10日）下午4時許進入該店，進去後有一個服務小姐（即甲○○）接待伊，伊朋友應該有事先跟甲○○說過，所以當時甲○○沒有跟伊講解消費方式，就直接帶伊至該店2樓，到2樓後伊沒有洗澡，甲○○就直接幫伊按摩，然後要伊脫光衣服換上該店提供之藍黑色條紋狀布內褲，隨後再幫伊按摩。先按摩背部大約10幾分鐘後轉正面，甲○○先按摩伊之腳部、再按摩身體，然後甲○○就把手伸進內褲裡幫伊打手槍直到射精等語（見警卷第7至9頁、偵字卷第37至39頁），佐以證人即服務小姐甲○○於警詢、偵查及本院審理時證稱：伊在「○○養身館」從事按摩工作，當天陳○○是伊接待的，伊是第一次見到陳○○，因為先前有一位陳○○的朋友打電話給伊，要伊幫陳○○按摩一下，所以伊沒有跟陳○○講好價錢，陳○○也沒有選擇要泰式按摩還是精油按摩，伊就直接帶陳○○到2樓，並請陳○○將全身衣服脫光換上店內的內褲後，伊就幫陳○○按摩，後來陳○○要求伊幫他打手槍，因為陳○○表示他會負責，所以伊就幫陳○○打手槍，並沒有多收錢等語（見警卷第4至6頁、偵字卷第26至29頁、訴字卷第14至21頁），本院審酌證人陳○○於103年4月10日下午4時許進入「○○養身館」後即直接指名甲○○並與之逕上該店2樓，且自陳○○進入該店起至按摩及「半套」性服務結束後遭員警查獲為止，陳○○與甲○○均未就何種按摩方式、服務價格等攸關該次按摩勞務服務之重要事項為具體磋商；甚且陳○○於按摩之際，要求甲○○另為「半套」之猥褻行為時，甲○○亦未就此等額外付出之勞務服務與陳○○重新協商勞務對價，顯見甲○○於接獲陳○○友人電話後，與陳○○間已有從事「半套」猥褻行為之默契。
⒉復佐以證人陳○○於警詢及偵查時另證稱：伊朋友有告知
該店之消費價格為1,400元，當日伊與甲○○亦約定消費金額為1,400元等語（見警卷第8頁、偵字卷第37頁反面）；雖證人甲○○否認當日曾與陳○○洽談消費金額，並於警詢、偵查及本院審理時證稱：「○○養身館」有分泰式按摩及精油推拿2種，泰式按摩每90分鐘600元、精油推拿每1小時600元、2小時1,200元，店內固定消費就是2小時1,200元，與老闆（即被告）六四分帳，伊分得六成即720元等語（見警卷第5頁、偵字卷第27頁）。惟參酌被告於警詢、偵查及本院審理時亦均供承：店內消費分為泰式按摩及精油推拿2種，泰式按摩以90分鐘為單位，消費金額600元、精油推拿60分鐘600元；基本是2小時1,200元，1,400元是之前的價格，現在很多店競爭，伊更改價格為1,200元已經很久、約1年多了；這一件是朋友介紹，甲○○沒有跟陳○○談價錢等語（見警卷第2頁，偵字卷第8、27至28頁，訴字卷第23頁），再觀諸「○○養身館」戶外懸掛之招牌及看板確實均標明：「泰式推拿90分鐘600元、精油SPA60分鐘600元」，有現場照片2張在卷可參（見警卷第15頁），足徵陳○○友人係以其先前之消費經驗告知陳○○。再觀諸「○○養身館」2樓窗戶均設置有百葉窗覆蓋，且擺設有鋪設枕頭、棉被之床鋪，並於床鋪四周裝設大型活動窗簾以為遮蔽等情，有現場照片2張可參（見警卷第16至17頁）；並參酌被告於本院審理時自承：「○○養身館」以前被警方臨檢過，之前有一位小姐接客被查獲等語（見訴字卷第24頁反面），而「○○養身館」前已有
2次遭警方查獲店內小姐從事「半套」性交易之行為，有本院101年度簡字第3506號、102年度簡字第3687號判決在卷可稽（見訴字卷第27至28頁），堪認「○○養身館」以店內小姐於按摩之際，替男客為「半套」性交易猥褻行為之經營模式，已達數年之久，且為該店經營之常態。
⒊被告雖另辯稱：甲○○應徵時，伊有告訴她「○○養身館
」只做純按摩，不可以幫客人做「半套」之猥褻行為；伊沒有同意店內小姐做「半套」性交易行為，如果小姐私底下自己從事「半套」性交易，若是被警察發現要自己負責；伊禁止小姐從事「半套」性交易，也沒有就性交易所得抽頭云云。然參以「○○養身館」前已有2次遭警方查獲店內小姐從事「半套」性交易之行為，業如前述，足徵被告明知店內小姐可能從事此等「半套」性交易服務，仍未積極防範處理，而僅要求店內小姐自己負責之態度，顯見被告容任店內小姐甲○○於按摩期間從事「半套」性交易之事實，應可認定。況「○○養身館」之消費方式分為泰式按摩及精油推拿2種，泰式按摩每90分鐘600元、精油推拿每1小時600元、2小時1,200元，店內固定消費就是2小時1,200元；按摩服務所得，由店內小姐與被告六四分帳，小姐分得六成、被告分得四成等情，為被告於警詢、偵查及本院審理時自承在卷（見警卷第1至3頁，偵字卷第8、26至29頁，審訴卷第51至54頁，訴字卷第23至25頁），且經證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時均證述在卷（見警卷第4至6頁、偵字卷第26至29頁、訴字卷第14至21頁），又被告於本院審理時復供承：店內規定就是2小時1,200元，無論客人有沒有打手槍都收1,200元等語（見訴字卷第25頁），足見客人至「○○養身館」消費時，店家係以賺取店內小姐替客人服務所得之四成價金為收入。而本件「○○養身館」之服務小姐甲○○在男客即證人陳○○進入該店消費時，於按摩服務期間以手上下撫摸男客陳○○之陰莖直至射精之猥褻行為與男客陳○○互動，益證該店小姐藉此替客人服務之「半套」猥褻行為，使客人樂於接受店內小姐之挑動而滿足性慾，更提高至該店消費之意願及頻率，此既為「○○養身館」之經營態樣，則透過此種店內小姐以猥褻行為與男客互動之營業手法，當可吸引有此癖好或興趣之消費者造訪，藉以提昇消費意願，獲取更高之營業所得，顯見被告確係為增加男客來店消費之意願以提高店內營收，意圖營利，藉由容留店內小姐甲○○，在該店2樓床鋪上替男客從事按摩服務之際，與男客從事「半套」之猥褻行為，作為吸引男客上門消費，而得以賺取小姐每2小時1,200元之四成費用即480元之利益。準此，縱店內小姐在該店2樓床鋪內從事「半套」猥褻行為所額外收取之費用，被告並未抽頭，亦難憑此遽認被告並無藉此以營利之主觀意圖及客觀行為，被告前揭所辯不足資為對其有利之認定。
（三）綜上所述，被告前開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第231條第1項規定，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；並不以行為人有無指示男女與他人從事猥褻行為為必要；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以行為人實際取得財物或利益，始足當之。經查，本件被告確有意圖營利，容留女子與他人為猥褻行為之事實，縱因本件男客陳○○與店內小姐甲○○為「半套」猥褻行為完畢後，即為警持搜索票入店查獲，故未實際給付該日消費金額予店家，亦不影響被告犯行之成立。
（二）次按所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言（最高法院27年上字第558號判例意旨參照）。本件「○○養身館」小姐甲○○以手上下撫摸男客陳○○之陰莖直至射精之舉止，其目的在刺激及滿足男客之性慾，足以引起普通一般人羞恥或厭惡而侵害性的道德情感，自屬有礙社會風化之猥褻行為。另被告經營上開「○○養身館」，提供該店2樓之隱密床鋪間供小姐與男客進行猥褻行為，所為自已該當刑法第231條第1項所稱之容留行為。
（三）核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。被告前於101年間，因妨害風化案件，經本院以101年度簡字第3506號判決判處有期徒刑3月確定，於102年1月10日易科罰金執行完畢等情，有本院101年度簡字第3506號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告正值青壯年，不思以正當方法謀取生活上所需，為增加「○○養身館」之業績等營利目的，竟假藉經營泰式按摩、精油推拿之名，行色情營業之實，而容留店內小姐與男客為猥褻行為以牟取利益，其所為乃為圖一己之私利而敗壞社會善良風氣，所為自不足取，而應非難；並考量被告前於101、102年間，均因妨害風化案件，分別經本院101年度簡字第3506號判決判處有期徒刑3月、102年度簡字第3687號判決判處有期徒刑4月（未構成累犯），有本院101年度簡字第3506號、102年度簡字第3687號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其素行非佳，暨被告犯後矢口否認犯行，未見悔意；兼衡被告為國小畢業之教育程度、自述家庭經濟狀況為勉持（見警卷第1頁），及犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1至3所示之「○○養身館」名片5張、每日營業報表1張及藍黑色條紋狀布內褲1件等物均為「○○養身館」所有，為被告於本院審理中自承在卷（見訴字卷第23至24頁），且該藍黑色條紋狀布內褲係供客人於按摩之際褪去全身衣褲後換穿之用，業據被告及證人陳○○、甲○○供承於前，自屬供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款前段規定，在被告所犯之罪項下宣告沒收。
（二）扣案如附表編號4所示之現金100元、如附表編號5所示之現金500元部分：
被告於本院審理時供承：現金是被查獲當日上午按摩一位客人之所得等語（見訴字卷第23頁反面），而佐以證人陳○○於警詢及偵查時均證稱：剛做完後，伊還沒有把錢交給小姐，警察就來了，後來也沒有給小姐等語（見警卷第
8頁反面、偵字卷第37頁反面）；證人甲○○於本院審理時亦證稱：客人陳○○最後並沒有付錢等語（見訴字卷第18頁），又綜觀全卷，並無積極證據證明所查扣如附表編號4至5所示之現金600元與本案相關，爰均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中華民國104年5月5日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官毛妍懿法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月5日
書記官火秋予附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
┌──────────────────────────┐│附表：104年度訴字第80號│├──┬───────────┬───────────┤│編號│扣案物名稱及數量│備註│├──┼───────────┼───────────┤│1│「○○養身館」名片5張│均依刑法第38條第1項第2│├──┼───────────┤款前段規定宣告沒收。││2│每日營業報表1張││├──┼───────────┤││3│藍黑色條紋狀布內褲1件││├──┼───────────┼───────────┤│4│新臺幣佰元鈔1張│與本案無關，均不予宣告│├──┼───────────┤沒收。││5│新臺幣伍佰元鈔1張││└──┴───────────┴───────────┘