臺灣雲林地方法院96年度訴字第456號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第456號刑事判決

裁判日期：民國97年01月03日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決96年度訴字第456號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3734號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有空氣長槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000；含瓦斯鋼瓶玖罐、鋼珠壹罐）壹枝，沒收之。
事實
一、甲○○明知以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，可發射金屬之空氣長槍，具有殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例定管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有。竟於不詳時間，向不詳姓名、年籍之人取得空氣長槍1支(槍枝管制編號：0000000000)，而持有之，並將之置放在其位於雲林縣元長鄉西莊村西莊112號右側黃色屋頂平房之倉庫工作臺下方櫃子內。嗣於民國95年7月7日上午10時30分許為警持雲林地方法院所核發之搜索票，於上址查獲，並扣得上揭空氣長槍1枝、未使用瓦斯鋼瓶9罐、瓦斯鋼瓶空瓶7罐及鋼珠1罐。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案檢察官起訴認被告涉犯上開罪嫌所憑之①被告甲○○之警詢筆錄及偵查筆錄；②證人 余葉玉枝 、乙○○之偵查筆錄；③內政部警政署刑事警察局95年7月13日刑紋字第0950102740號鑑驗書、嘉義縣警察局96年6月5日嘉縣警鑑字第0960019955號函各1份；④被告之叔 余壬癸 個人基本資料查詢結果及刑案資料查註表各1紙、被告甲○○之臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第1075號不起訴處分書及本院93年度訴字第129號判決書1份；⑤扣案之瓦斯空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、未使用瓦斯鋼瓶
9罐、瓦斯鋼瓶空瓶7罐及鋼珠1罐、現場照片16張；⑥內政部刑事警察局95年8月22日刑鑑字第0950107683號槍彈鑑定書1份等證據，業經被告於本院準備及審理程序時表示對該等證據之證據能力不爭執，同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌上開文書、陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，以之作為證據亦屬適當，是上開文書、陳述均具有證據能力。
二、本件不爭執、爭執事項：㈠不爭執事項：
①扣案之空氣長槍確實有被告左手指之指紋，經鑑驗結果，該指紋確為被告所有。
②本件查獲空氣長槍1枝、未使用瓦斯鋼瓶9罐、瓦斯鋼瓶空
瓶7罐及鋼珠1罐等物，係在雲林縣元長鄉西莊村西莊112號右側黃色屋頂平房之倉庫工作臺下方櫃子內。
㈡爭執事項：
被告有無持有扣案之空氣長槍行為。
三、訊據被告 固坦承 扣案槍枝上之指紋為其所有，惟矢口否認有何前揭持有扣案空氣長槍之犯行，並辯稱：伊從頭到尾只用左手食指碰過槍枝一次而已，大約是94年9月至10月間，是伊叔叔叫伊去看油漆乾了沒，才碰觸到，伊當時好像是摸槍身的木柄那裡，這把槍是伊叔叔余壬癸的，伊否認持有槍枝云云。經查：
㈠被告叔叔余壬癸於生前並無任何刑案前科紀錄，及其於94年
5月18日業已死亡，有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註表及余壬癸個人基本資料查詢結果各1件在卷可參，且為被告所不爭執，是被告叔叔余壬癸死亡之時確為94年5月18日，且迄扣案空氣長槍被查獲之95年7月7日止，已一年有餘。
㈡查證人即執行搜索員警丁○○於本院審理時結證稱：扣案長
槍發現時沒有用袋子裝著，覺得沒有什麼很厚的灰塵，就是亮亮的，有沒有上漆伊判斷不出來，伊取出長槍時，有用塑膠袋裝上，帶回隊上後，就馬上取出，由科內之鑑識科做初步鑑識，看是屬於何種槍枝，檢視之後，開立初步檢視單，然後再送刑事局鑑識，還有就是採集指紋，而發現長槍的茶几，其側門沒有印象有明顯厚厚的灰塵，也好像沒有蜘蛛絲等語（詳見本院96年12月18日審理筆錄第6、7、9、10頁），及證人即鑑識人員丙○○於本院審理時結證稱：那把槍枝應該是有在使用，有在保養，一般查獲的槍枝沒有在使用的話，有些地方會掉漆、會生銹，而這把槍大致上看起來都很乾淨，也沒什麼掉漆，看起來很乾淨就是沒有像其他槍枝髒髒的、生銹或佈滿灰塵，一般槍枝上面很髒，要採到指紋的機率是很低的，而這枝槍的狀況很新，所以才能採集到指紋等語（同上筆錄第14、15、16頁），互參以觀，並佐以卷附之查獲工作臺下方櫃子內現場照片，其內放置槍枝、彈珠罐及其他雜物，該櫃子開啟時之現況，並無滿怖灰塵、塵蹣、蛛蜘絲之情，可知扣案槍枝，應非如被告所言，係自其叔叔死亡後已放置一年有餘而未使用之情，被告所辯，委無足採。是以，扣案槍枝應為近日內仍在使用，洵堪認定。
㈢再者，證人丁○○亦結證稱：之所有會去採指紋，係因為之
前偵辦的案件，如果沒有戴手套，被告會推說不是他的，所以我們的程序都會先戴手套採集指紋，保全證據後送鑑定，以防被告以後誣賴我們警方做有的沒有的，或說東西不是他的來推拖掉，我們採指紋是要證明東西是被告的，我們確定是被告的原因是因為上面有他的指紋，有拿過等語（詳見同上審理筆錄第12頁），及證人丙○○於同日審理時復結證稱：扣案長槍採集1枚指紋與被告相符，該枚指紋係在槍枝的板機上方，算是護弓的上方，是左手食指碰到，要扶著槍身才能摸得到，槍枝木柄握把處看不出來有重新拷過漆，扣案槍枝上面有2枚指紋，1枚可以比對、1枚不能比對，指紋碰到不一定會留下來，尤其是槍，要採到指紋是很難的事情，一般查獲的槍枝，除非近期內有碰到，採到的機會才會比較高，制式槍枝的材質是琺瑯質，會防銹，人的汗液留在上面的話，通常都會印不下指紋，空氣槍的材質，應該是一般的材質，所以採集到指紋的機會會比較高一點，而且與近期內有沒有碰到有很大的關係，如果太久之前碰到，就採集不到指紋，指紋的話一個禮拜就很久了，如果是槍枝，一年後是採不到，如果是玻璃或一般金屬面的話，幾年都還有機會碰得到，這枝槍的材質應該是塑鋼，實際上材質因沒有工具沒有辦法研判，如果是上漆的那種光滑面，保存指紋不會很久，留一年採不到，因為指紋是人體的分泌物，它會揮發掉，除非是恆溫下的保存，像是印在玻璃上面，在室溫下保存，有機會會超過一年，經統計，約三天至一個禮拜就會慢慢揮發掉，這槍枝的材質所採到的的指紋是近期內碰到的等語（詳見同上揭審理筆錄第13、14、16、19至22頁），並參以內政部警政署刑事警察局95年7月13日刑紋字第0950102740號鑑驗書：「編號1指紋與本局存檔甲○○指紋卡之左食指指紋相符，編號3指紋未發現相符者，其餘指紋因紋線不清、特徵點不足，無法比對。」，及嘉義縣警察局96年6月5日嘉縣警鑑字第0960019955號函：「⑴中埔分局所扣押之槍枝證物，經鑑識人員以氰丙烯酸酯法採集指紋，以其揮發之白色煙霧，顯現遺留於槍身（黑色背景）之指紋（白色條紋），另本局鑑識課工作紀錄簿，其採獲指紋位置有槍身、鋼瓶、白色透明夾鍊袋等物件，其中僅槍身背景為黑色，由前述事項，足證採獲指紋位置係在空氣槍槍身上。⑵送鑑指紋相片編號1，經刑事警察局比對，與其存檔甲○○之左食指指紋相符，編號1指紋（黑色背景、白色指紋），確係為槍身上所採獲。」等情，互酌觀之，可知扣案槍枝所採集之指紋係人體分泌物所形成，其留存於上漆光滑面之槍枝上，其時間不可能長達近一年。被告辯稱係伊叔叔約在94年9月至10月間，叫伊去看油漆乾了沒，才碰觸到，伊當時好像是摸槍身的木柄那裡云云，顯係卸責之詞，不足採信。是以，扣案槍枝所留存被告左手指指紋確為被告於近日所留存，亦即被告於近日內確實有持有扣案空氣長槍，足堪認定。
㈣而被告於本院審理時辯稱：伊與伊叔叔余壬癸一起使用槍枝
打鳥時間為94年9月至10月間云云（見本院96年12月18日審理筆錄第29頁）及其於警詢時辯稱：「我於94年9至10月間與我叔叔余壬癸一起使用改造瓦斯長槍、手槍各1枝、小鋼珠三分之一罐來打斑鳩、田雞，我曾打中1隻斑鳩」云云（見95年7月10日警詢筆錄第5頁），又於本院審理時改辯稱警察問的意思是瓦斯槍有沒有打，伊回答有啊，但伊是拿短槍打，長槍伊叔叔不准 伊拿 ，伊叔叔把它當寶貝云云（見本院同上審理筆錄第39頁）。參以被告哥哥乙○○於本院審理時結證稱：看見他們出去打鳥時間為83年至89年係一起做鋁門窗的期間，89年伊沒有做鋁門窗時就離開雲林縣（詳見本院96年12月18日審理筆錄第35、36頁），其二人證述之時間點相距有10年至5年之遠，實難盡信。然姑不論被告與其哥哥乙○○二人所述之時間差距，倘肯認被告所稱之94年9月至10月間有一起打鳥之時，亦即為被告於本院準備程序辯稱之扣案槍枝油漆尚未乾之時，其距本件槍枝查獲時均有9月之久。而該94年9月至10月間係被告叔叔余壬癸死亡之後（余壬癸係94年5月18日死亡，被告於警詢時稱其叔叔係94年底死亡），被告卻於其叔叔死亡後仍與之一起打鳥、摸剛上油漆未乾之槍身等行為，顯有悖常情，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤另扣案空氣長槍1枝（含未使用瓦斯鋼瓶9罐、瓦斯鋼瓶空
瓶7罐及鋼珠1罐），係在雲林縣元長鄉西莊村西莊112號右側黃色屋頂平房之倉庫工作臺下方櫃子內所查獲，且該空氣長槍確實有被告左手指之指紋，經鑑驗結果，該指紋為被告所有，此均為被告所不爭執。而被告誤認其叔叔余壬癸94年5月18日死亡日期為94年底，遂將持有事實推由其叔叔為94年9月至10月間打鳥使用，並於同時期叫伊看未乾油漆碰觸到才留下指紋等情，顯與事實不合，其辯解委無足採。被告確實持有扣案空氣長槍，堪認明確。
㈥又關於扣案之空氣長槍確實具有殺傷力，有卷附之內政部警
政署刑事警察局95年8月22日刑鑑字第0950107683號槍彈鑑定書：「送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000），認係空氣長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射3次，測得鋼珠（直徑約6㎜、重約0.88克）之發射速度分別為160、161、159公尺/秒，計算其動能分別為39.84、40.34、39.34焦耳/平方公分；殺傷力之相關數據：①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力、②本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層、③依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層」可按，佐以殺傷力之相關數據，扣案空氣長槍經試射之動能顯已高於可以穿入豬隻皮肉層之24焦耳/平方公分及人體皮肉層之20焦耳/平方公分，自具有殺傷力無疑。
㈦綜上所述，被告未經許可持有空氣長槍之犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑的理由：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條之「瓦斯槍」乃指一種散發或
發射瓦斯毒氣之槍枝，具有使人一時精神昏迷或體力癱瘓而喪失抗拒能力之具有殺傷力者；而同條之「空氣槍」乃指以氣體為動能而具有發射能力及殺傷力者。本件扣案槍枝係以瓦斯鋼瓶內之氣體為發射動力，係屬空氣槍，而非「瓦斯槍」，公訴人認為係屬「瓦斯空氣槍」，顯有誤解。核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣長槍之罪。
㈡次按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼
續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院95年度臺上字第3461號判決意旨參照）。本件被告甲○○在不詳時間，向不詳姓名、年籍之人取得空氣長槍1支，其持有行為繼續至95年7月7日始被查獲，其持有行為之終了既在95年7月1日刑法修正公告施行後，自無行為後法律變更之適用問題。
㈢爰審酌被告持有扣案空氣長槍1枝，該空氣長槍經試射約有
40焦耳/平方公分之動能，顯高於可穿入豬隻皮肉層之24焦耳/平方公分及人體皮肉層之20焦耳/平方公分，所造成之危害及社會治安非輕，惟未供作其他犯罪之用，亦無造成其他實質損害，暨其於犯罪後猶不知悔悟，一再飾詞狡辯，不僅推由已故叔叔余壬癸所持有，又再辯稱其叔叔僅給予使用沒有傷殺力之扣案短槍打鳥，其左食指指紋留在扣案空氣長槍係伊叔叔余壬癸要伊摸未乾油漆所留，其犯罪後態度顯然不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知併科罰金易服勞役之折算標準，以資儆懲。
㈣扣案之之空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000；含瓦斯鋼
瓶9罐、鋼珠1罐）1枝，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依法刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。至於扣案之瓦斯鋼瓶空瓶7罐，業經使用，已無氣體僅留空瓶，非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。
五、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第299條第1項。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國97年1月3日
刑事第四庭審判長法官吳福森
法官曾鴻文法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官葉政中華民國97年1月3日附錄論罪法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。