臺灣屏東地方法院96年度訴字第63號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第63號刑事判決

裁判日期：民國96年07月17日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣屏東地方法院刑事判決96年度訴字第63號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡晉祐律師
蔡祥銘律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6324號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣叁拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案德國MAUSER廠製九四DA型九釐米制式半自動手槍壹支含彈匣（槍枝管制編號：0000000000號）、九釐米口徑制式子彈叁顆、八點七一釐米口徑金屬彈頭土造子彈叁顆沒收；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年捌月；又使人受重傷未遂，處有期徒刑貳年拾月；應執行有期徒刑玖年拾月，併科罰金新臺幣叁拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案德國MAUSER廠製九四DA型九釐米制式半自動手槍壹支含彈匣（槍枝管制編號：0000000000號）、九釐米口徑制式子彈叁顆、八點七一釐米口徑金屬彈頭土造子彈叁顆沒收。
事實
一、甲○○明知手槍、子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯意，自民國86年11月間某日起，受 陳進發 （已於88年8月26日死亡）之託，寄藏德國MAUSER廠製造之94DA型9釐米制式半自動手槍1支含彈匣（槍枝管制編號：0000000000號），及9釐米口徑制式子彈、8.7釐米金屬彈頭土造子彈共10顆，並藏放在其位於屏東市○○里○○街○○○巷○號6樓之1住處冷氣孔內。
二、又甲○○於95年6月14日凌晨3時30分許，因擔心其妹 吳雨純 深夜在外而欲電召返家，在電話中與吳雨純之男友戊○○發生口角，心生不滿，竟持上開手槍、子彈，並夥同分持球棒、木棍之 黃玉祥 及另2名不詳姓名成年男子，前往設在屏東市○○街、開封街口「夜店酒吧卡拉OK」（門牌號碼：屏東市○○街33之3號），向當時在店內消費之戊○○等人尋釁，為壯聲勢，甲○○並基於恐嚇危害安全之犯意，持槍朝該店大廳近天花板處擊發1槍（第1槍），旋與眾人在店內發生衝突，終因人少不敵而分向店外逃竄，甲○○沿開封街由西往東朝中正路方向走避時，為阻止眾人追趕，雖承前開同一恐嚇犯意，接續回頭朝來人上空射擊2槍（第2槍、第
3槍），仍在逃至開封街、中正路口時，為參與追趕之數人趕上並出手奪槍，甲○○預見在近身接觸時，若驟然開槍，極有可能因距離過近，閃避不易而有遭擊中者，又以制式手槍擊發所生之強大破壞力，縱朝人體下方擊發，雖可減少擊中頭、身等要害部位之機會，仍可能因擊中腿部骨骼、血管或重要肌肉、韌帶等組織，造成腿骨粉碎、大量出血或肌肉、韌帶重創，致生該下肢機能毀敗或嚴重減損之結果，竟仍在手、足可及之近距離內，持上開槍枝朝丙○○腿部附近擊發1槍（第4槍），造成丙○○左大腿遭子彈直接貫穿而受傷（未致重傷害之程度）後逃逸，嗣為到場處理之警員扣得其失落在現場，內尚有9釐米口徑制式子彈、8.71釐米口徑金屬彈頭土造子彈各3顆之彈匣1個、擊發後剩餘彈殼2只，嗣並循線查獲甲○○而起出上開制式手槍1支。
三、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據審查部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件公訴意旨提出證人戊○○、丁○○、黃玉祥於警詢中所為之陳述，經被告甲○○之辯護人於本院審理時明示拒絕納為證據，復查無其他可為相反認定之依據，應認為無證據能力。證人丙○○、黃玉祥、乙○○、丁○○於偵查中，經具結後向檢察官所為之證述，除經被告於本院行準備程序時不爭執其證據能力，依現有卷證復未見有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認為有證據能力。
㈡又鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人
或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別著有規定。本件卷附槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然其製作人即內政部警政署刑事警察局乃臺灣高等法院檢察署就槍彈殺傷力鑑定事項概括選任之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年
9月9日檢文允字第0921001203號函所附「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」可參，則上開槍彈鑑定書自為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應認有證據能力。
㈢卷附寶建醫院急診護理評估單、急診病歷、急診醫囑單乃從
事業務之醫務人員於通常業務過程所須製作之紀錄文書，依現有卷證復難認為有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應認為有證據能力。
二、訊據被告甲○○對其前揭時地受寄而收藏制式手槍、子彈，復持以在上開處所射擊，並造成丙○○受有上開傷害之事實均自白不諱，並經證人丙○○、證人即上址卡啦OK店會計丁○○、參與追趕被告之人乙○○於本院審理中結證並接受交互詰問時證述、證人黃玉祥於偵查中具結後向檢察官陳述在卷，復有寶建醫院急診護理評估單、急診病歷、急診醫囑單、急診傷口照片、現場及監視錄影翻拍照片附卷可稽，又經本院會同屏東縣警察局屏東分局警員勘驗現場，繪製現場圖並拍攝照片存卷供參，及扣案手槍1支含彈匣、子彈6顆及彈殼2只，其經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別為德國MAUSER廠製造之94DA型9釐米制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、9釐米口徑制式子彈、8.7釐米金屬彈頭土造子彈各3顆，及該2型子彈擊發後所餘彈殼各
1顆，有該局95年11月18日刑鑑字第0950167208號槍彈鑑定書、95年11月29日刑鑑字第0950167204號槍彈鑑定書在卷可按。另訊據被告甲○○固矢口否認其先後開槍射擊上址店內近天花板處牆壁（第1槍）及追趕諸人上空（第2槍、第3槍）為恐嚇行為，並否認其開槍（第4槍）係故意傷害丙○○云云。惟查：
㈠前揭時地被告甲○○為尋釁而持槍進入上址店內叫囂時，原
係以槍口朝下之方式握持，嗣見其找尋之人自店內走出，始舉槍朝其上方射擊而擊中大廳牆壁近天花板處，業據證人即在場目擊之店內會計丁○○於本院審理時結證綦詳，復有現場彈孔及監視錄影翻拍照片在卷可稽；又其因力少不敵而逃出上址，並往中正路方向走避時，曾接續回頭朝後方眾人上空擊發兩槍之目的，係在嚇阻來人等情，亦據被告甲○○自白，及證人丙○○、乙○○於本院審理時結證在卷，是其行為顯係利用槍枝擊發之震憾力，使他人因感受生命、身體安全受有迫切危險而心生畏怖，以達威嚇之目的，並已致生危害於安全，自堪認定。
㈡另就被告甲○○前揭時地沿開封街逃至中正路時，又擊發子
彈而貫穿丙○○左大腿之情形，經本院勘驗現場並令被告甲○○、證人丙○○、乙○○實地陳述及指出相關位置時，除就被告甲○○開槍之姿勢係以水平下傾約30度至45度一節外，3人就該瞬間各人相對位置關係之陳述均各有出入，衡情，本件事發當時為深夜時分，光線欠佳，慌亂中證人丙○○、乙○○自上址店門口雖一路追趕被告甲○○，為避免遭流彈波及，其注意力自多集中於被告所持槍枝之動態，據其在本院審理時結證，猶表示於聽聞槍聲時，曾數度向道路兩側尋求掩蔽而短暫中斷追趕，是渠當時對被告甲○○近身發生之事所為觀察，自不若甲○○清悉。而被告甲○○就其遭丙○○等人追上時之情景及開槍之目的，雖辯稱係因遭來者抓住握槍之手，乃於抽回槍枝後，即朝地上擊發以為嚇阻云云，然依其自承及上開各目擊證人指證其當時舉槍射擊之姿勢，既均略為水平下傾約30度至45度，而非以對空或垂手向地射擊，對照其自承於射擊前，來者已能一度抓住其手，顯然雙方位置已近在手、足可及，其舉槍所指位置，自為來人大腿附近，仍其竟仍悍然開槍擊發，果致近身而來之丙○○遭擊發子彈貫穿左大腿，又依子彈係以前方入口略高於後方出口處約2公分之角度穿過丙○○腿部，除據證人丙○○證述，並有急救時傷口照片在卷可按外，另依現場採證資料，亦未見有子彈擊中地面之痕跡，顯均與子彈擊中地面跳彈而反彈傷人之情節迥異，足徵被告甲○○前揭時地係在與丙○○僅有手足可及之距離，對其腿部高度附近近距射擊，依其情節，被告甲○○對於行為可能擊中丙○○腿部，並造成其下肢重創成殘，顯有預見，竟仍悍然為之，顯見若果有此結果發生，亦不違被告甲○○之本意，其主觀上對於行為可能造成丙○○受有重傷害之結果，顯有間接故意，嗣雖幸而未致丙○○發生下肢機能毀敗或嚴重減損之結果，然其犯罪事證要已明確，應依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項所規定之寄藏、持有槍枝、彈藥之行為，係指因受寄或其他原因而取得並置於自己實力支配之下，其持有之繼續，即為行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，其犯罪即告成立，至其完結則須繼續至持有行為終了為止（最高法院88年度台上字第761號裁判意旨參照）。本件被告甲○○自86年間即受陳進發之託而取得並開始寄藏前揭槍、彈，嗣槍砲彈藥刀械管制條例雖曾於94年1月26日經修正公布，並於0月00日生效施行，然被告至前揭時地為警查獲時既仍持有槍、彈，自應依查獲時即現行槍砲彈藥刀械管制條例規定處罰，尚不生新舊法比較適用之問題。核被告甲○○因受寄而收藏手槍及子彈之行為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第1項寄藏手槍罪及同條例第12條第4項寄藏子彈罪。其以一行為寄藏10顆子彈，及以一行為同時寄藏手槍及子彈，均係以一行為而犯數罪名，侵害數法益，應依刑法第55條想像競合之例，從一重之寄藏手槍罪處斷。又被告甲○○前揭時地為威嚇他人而持槍射擊上址店內牆壁近天花板處，及朝來人上空射擊之行為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。其在時間、空間密接之情狀下，接續3舉動而擊發3槍，應認為接續之1行為，構成實質1罪。公訴意旨雖漏未就被告甲○○此部分犯行併予論告，然依起訴書犯罪事實欄所載，顯已就其此部分犯行予以論述而生起訴之效力，依法自應由本院併予論究，附此敘明。又被告甲○○預見其行為可造成他人受1肢機能毀敗或嚴重受損，仍悍然開槍射擊而未致被害人受重傷害之結果，係犯刑法第278條第3項、第1項使人受重傷罪未遂，應依既遂犯之規定減輕之。公訴意旨雖以被告甲○○此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人罪未遂，然依前述，被告甲○○前揭時地開槍射擊時，顯已有意避開被害人之頭、身等重要臟器所在處，意在避免造成行為致被害人發生死亡之結果已明，是依前述，其主觀上除有使人受重傷之間接故意外，既難認為有致人於死之意欲，自應由本院於基本事實同一之範圍內，變更起訴法條。又被告甲○○所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，所犯各罪構成要件有異，應論以數罪並分論併罰之。
四、爰審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、情狀、手段、對於法益所生侵害之程度，其為00年00月00日出生、受有高中肄業教育程度、業商之人，有警詢年籍等資料在卷可參，本件案發時年31歲，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，素行尚可，並考量其寄藏槍、彈之種類、數量，時間近9年，對於法益所生危險之程度，嗣並用以為犯罪使用；又於深夜持制式手槍至眾人出入之營業場所，以包括在狹小店內空間，及在街道上對空射擊之方式威嚇他人之囂張行徑，對於他人生命、身體所生危險及造成心理強制之程度，顯然遠較一般單純以惡言恫嚇之行徑為重，及其先後接續射擊以為恐嚇內容之次數；又其以制式手槍近距射擊他人大腿之手段，對於法益所生危險之程度，與其犯罪後已委由家人與被害人達成和解，有和解書1份在卷可參之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑；又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。94年2月2日修正公布之刑法第42條，於本件被告犯罪後，業於00年0月0日生效施行，關於易科罰金之折算標準，原規定於該條第2項以銀元1元以上3元以下折算1日；修正後規定於同條第3項則以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，兩相比較，就本件易服勞役之折算標準，應以新法規定較有利於被告，爰此諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，以資儆懲。
五、扣案德國MAUSER廠製造之94DA型9釐米制式半自動手槍1支含彈匣（槍枝管制編號：0000000000號），及9釐米口徑制式子彈、8.7釐米金屬彈頭土造子彈各3顆，均為槍砲彈藥刀械管制條例所明文列管之違禁物，應依法為沒收之諭知。又扣案已經擊發子彈所餘彈殼2只，已不具違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第1項、第12條第4項、第
1項，刑法第2條第1項但書、同法第278條第3項、第1項、第305條、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松到庭執行職務中華民國96年7月17日
刑事第二庭審判長法官羅森德
法官蘇碧珠法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年7月17日
書記官林祥玉附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。