臺灣高等法院108年度上易字第1847號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1847號刑事判決

裁判日期：民國108年10月30日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1847號上訴人即被告 王丕彪 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第390號，中華民國108年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵緝字第427號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，原審以上訴人即被告王丕彪犯修正前刑法第321條第1項第3款、第2款、第1款之攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅竊盜罪，累犯，審酌被告所犯前案與本案均屬財產犯罪之竊盜罪質，以及前案執行完畢距離本案犯罪之時間等情狀後，按司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑，量處有期徒刑9月，就被告竊得如原判決附表所示之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項等規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核認事用法及量刑並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、理由及證據（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被害人 曾銀 證述其住處及附近沒有監視器，但伊查證結果，被害人住處街頭、巷內、牆角處都有監視器，被害人公然說謊，伊一再要求調閱監視器，證明伊不在場。被害人住處後方鐵欄杆被破壞2根，何以另1根找不到？伊合理懷疑是將陳年舊案找人入罪。失竊現場雖找到伊所有毛巾一條，但伊之前因另起竊盜案件，騎乘機車到北投石牌分駐所，之後才發現毛巾掉了，為何會在本案被拿來當作證物云云，指謫原審判決認定有所不當。
三、按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決，反之，倘被告僅空言否認犯罪，未盡其立證之形式舉證責任，檢察官自無負進一步之實質舉證責任，乃屬當然（最高法院107年度台上字第3910號判決要旨參照）。
四、經查：㈠被害人於107年5月12日夜間8時30分返回家中，發現住處
遭人侵入失竊情事，於同日夜間8時50分許報案，員警於同日夜間9時20分前來勘察，在主臥房床面遭翻動之財物中，發現一條不是屬於被害人之白色毛巾等情，業據被害人於警詢中陳述明確，並有警製現場勘察報告及現場勘察照片等附卷可稽（以上見107年度偵字第13840號卷第5至9、37至70頁）。員警將該毛巾送鑑定結果，檢出毛巾上之DNA-STR型別與被告在臺北市政府警察局建檔之DNA-STR型別相符，有臺北市政府警察局107年7月6日北市警鑑字第10733012300號函所附0000000000C48號鑑定書可按（見同上偵查卷第31至35頁）。是以本件被害人發現住處遭人侵入竊取財物，旋即報警究辦，員警據報前來，在屋內扣得非被害人所有之毛巾，該毛巾又置於遭竊房內床上，並夾雜於其他一併遭翻動物品中等情，實可推知該毛巾即為破壞該住處鐵門後，入內下手行竊之人所遺留，則毛巾既檢出被告之DNA-STR型別，自可確知被告就是本案竊盜之行為人。
㈡被告雖辯稱該毛巾是其先前所遺失云云。然本案偵查中，
經檢察官告知現場遺留的毛巾採得被告之DNA時，被告並無任何意見表示，甚至直陳：有驗到我的DNA就跑不掉了，我要認罪等語（見108年度偵緝字第427號卷第59頁），而未曾提及曾經有毛巾遺失之事，則其事後於審理時始為此等陳述主張，已難認為真實可信。再者，以被害人與被告並不認識，本件又是被害人向警申報住宅遭竊，則被害人實無另以取得被告遺失之毛巾充作本案證據，而誣指被告犯罪之動機。再依被告上開所陳，其是騎乘機車前去警詢應訊後才發現毛巾遺失云云，則連被告自身都不知是在何時、何地、如何遺失毛巾，更難以想像竟會被他人取用，甚至一直留到本件受理被害人竊盜報案後充為證據。綜上各情，在在可見被告上開所陳該毛巾是其先前遺失之物云云，顯不合情理，此純係其一己的辯解說詞，毫無立證，顯未盡其形式上之舉證責任，自不足以動搖前揭積極事證之證明力，按上說明，並不足以為有利於被告之認定。
㈢被告雖指摘被害人有關現場監視器設置之陳述不實云云，
然此究與被害人住處後方鐵門確有遭人損壞，並侵入其內竊取財物陳述的真實性無涉。依前揭卷附勘察採證之現場鐵門照片，雖僅攝得遭凹損的1根鐵欄杆，另1根被拆卸下來的鐵欄杆則未拍攝到，但此等採證過程，也不影響前揭現場勘察採集而得之毛巾，以及依此檢驗而得被告之DNA-
STR型別等積極事證之真實性。依卷內事證，員警並未檢附現場監視錄影畫面，而被告又是經通緝後，於108年3月27日才緝獲到案（見108年度偵緝字第427號卷第3頁），距本件行為時已相隔10月期間，即令現場確有設置監視器，亦難認現仍存有該畫面，則被告上開所陳要調閱行為時之現場監視錄影畫面云云，已無調查之可能。
㈣綜上說明，被告以前詞指摘原判決不當，並無理由，是本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官吳廣莉提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官古慧珍到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱子勻中華民國108年10月31日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決108年度易字第390號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告王丕彪男63歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市淡水區桂花樹1之11號（現另案於法務部矯正署臺北監獄執行）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第427號），本院判決如下：
主文王丕彪犯攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。未扣案如附表所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王丕彪基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國107年
5月12日凌晨3時40分後，迄同日晚間8時30分許間之某時（起訴書略載為107年5月12日某時，爰予補充更正），在臺北市○○區○○路0段00巷0號1樓曾銀住處，趁無人在屋之際，持質地堅硬，客觀上可供兇器使用之不詳工具，拆卸及凹損曾銀上址住處後方鐵門之鐵欄杆各1根後，以不詳方式扳開該門鎖啟門侵入屋內，竊取曾銀所有如附表所示之物，得手後隨即逃逸。嗣因曾銀返家發現遭竊報警處理，經警於現場採得竊嫌遺留之毛巾一條，送驗後結果與王丕彪在臺北市政府警察局建檔之DNA-STR型別相符，始查悉上情。
二、案經 曾銀訴 由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力本判決認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告於本院審理時均同意作為證據（見本院易字卷第84至88頁），且經本院審酌各該陳述作成時之狀況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，此等被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，均得作為證據。又本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告王丕彪矢口否認竊盜犯行，辯稱：本案或係因10數年前，申告北投分局員警瀆職，始遭北投分局挾怨陷害，亦可能係因屋主由資源回收場取得沾有伊DNA之毛巾置放案發現場，況本案並未攝得伊出現案發地點周遭之監視錄影畫面，即無證據證明本件竊案係伊所為，且伊果竊得新台幣（下同）10萬元，何以存摺內未有此筆存款紀錄，足見本件竊案非伊所為云云。經查：
㈠證人即告訴人 曾銀證 稱：107年5月12日凌晨3時40分許離
開臺北市○○區○○路0段00巷0號1樓住處外出，迄同日晚間8時30分許間返回家中，即發現住處後方鐵門之鐵欄杆，遭竊嫌持不詳工具予以拆卸及凹損各1根後，以不詳方式扳開該鐵門鎖啟門侵入屋內，竊取如附表所示之物，竊嫌並於屋內房間床頭遺留白色濕毛巾1條等情綦詳（107年度偵字第13840號偵查卷第5至9頁），且有臺北市政府警察局北投分局出具之曾銀住宅財物遭竊盜案刑案現場勘察報告暨現場相片可憑（107年度偵字第13840號偵查卷第37至71頁），是曾銀上址住處，於前揭時間，遭人以事實欄所述手法，竊得如附表所示財物，堪可認定。
㈡曾銀於107年5月12日晚間8時30分許返回家中後發現失竊
情事，乃於同日晚間8時50分許報案，臺北市政府警察局北投分局員警 楊鎮瑋 旋於同日晚間9時20分趕抵現場，勘察紀錄現場狀況、犯罪手法及各項跡證，採集與犯罪有關物證，作為犯罪偵查之參考依據，而報案人曾銀於員警勘察時，在主臥房床面遭翻動之財物中，發現一條不是屬於曾銀的白色毛巾，疑為竊嫌所使用，乃提供與警方偵辦，嗣經臺北市政府警察局北投分局將前揭查獲之毛巾1條送請臺北市政府警察局鑑定，檢出該毛巾上之DNA-STR型別與王丕彪在臺北市政府警察局建檔之DNA-STR型別相符等情，除據曾銀證述明確外（107年度偵字第13840號偵查卷第7頁），並有臺北市政府警察局107年7月6日北市警鑑字第10733012300號函所附該局實驗室案件編號0000000000C48號鑑定書（107年度偵字第13840號偵查卷第31至36頁），及上述臺北市政府警察局北投分局出具之曾銀住宅財物遭竊盜案刑案現場勘察報告暨現場相片可參，是本件竊案查獲，係警方因被動受理偶發之曾銀失竊案件，始至現場勘察採證，顯無警方事前、刻意與曾銀串通誣陷被告可言，況採得被告DNA之毛巾經 曾銀明 指非其所有，曾銀尤無將此等非己所有之他人使用過毛巾，逕置於個人私密臥室床上之理，遑論本件鑑定檢出被告DNA之機構係臺北市政府警察局，亦非被告所指曾遭其申告瀆職之臺北市政府警察局北投分局，再以曾銀住處沒有裝監視器，附近也沒有監視器，經證人曾銀證述在卷（107年度偵字第13840號偵查卷第7頁），本件竊案過程自無監視錄影畫面可言，至竊嫌行竊後如何處分贓物，尤與竊盜罪構成要件無涉，審諸本件既於案發現場之非屋主所有毛巾上採得被告之DNA，該毛巾且係置於曾銀遭竊房內床上，而雜於其他遭竊嫌翻動之物品中，顯係竊嫌攜至現場於翻動尋找財物之際所遺留，堪認本件竊案係被告所為，被告執前詞置辯，否認犯行，並不足採。
㈢綜上，本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，同年月31日生效，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」；修正後刑法第321條第1項規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，可知修正後條文係將罰金刑提高至50萬元，比較新舊法結果，自以修正前規定較有利於被告，爰依刑法第2條第
1項前段規定，適用修正前規定。㈡刑法第321條第1項第2款所謂之「門扇」係指門戶、窗扇
等阻隔出入之設備而言。至於鐵門、鐵窗乃防盜之安全設備，而非單純之門扇。上揭條文規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；至所謂「其他安全設備」指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，如窗戶、房間門或落地門、鐵門及鐵窗均屬之。又刑法第321條第1項第2款所稱「毀越」，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而有之為必要，故應區分行為人之行為態樣究係「毀越」或「毀而不越」或「越而不毀」，不能概以毀越論之。而所謂「越進」應解為超越或踰越而進，若啟門入內即非可謂之越進。行為人毀壞安全設備伸手入內行竊，固可構成毀越之態樣，但如毀壞安全設備而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為則該當於「毀壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院22年上字第454號判例意旨參照）。再按刑法第321條第1項第3款之罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告係以不詳工具，拆卸及凹損曾銀上址住處後方鐵門之鐵欄杆各1根後，以不詳方式扳開該鐵門鎖啟門侵入屋內，被告所持不詳工具雖未扣案，然既可拆卸及凹損鐵門欄杆，自係質地堅硬，客觀上足以對人之生命身體安全構成威脅，當屬兇器。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅竊盜罪，起訴書犯罪事實欄僅謂被告係以不詳方式破壞曾銀住處後門鐵欄杆方式行竊，未論以攜帶兇器之加重構成要件，尚有未合，爰予補充更正。
㈢被告前於⑴102年間，因竊盜案，經本院以102年度審易字
第779號判決判處有期徒刑8月確定；⑵102年間，因竊盜案，經本院以102年度審易字第1638號判決判處有期徒刑9月、9月，並定應執行有期徒刑1年4月確定；⑶103年間，因竊盜案，經本院以103年度易字第450號判決分別判處應執行有期徒刑6月、1年6月確定；前揭各案所處之刑，嗣經本院以104年度聲字第103號裁定應執行有期徒刑3年
6月確定（刑期起算日103年4月9日，指揮書執畢日106年10月8日），嗣於105年12月26日假釋出監，迄106年8月25日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項累犯規定要件，審酌被告所犯前案與本案均屬財產犯罪之竊盜罪質，前案所處徒刑且經入監執行之執行方式，暨前案執行完畢日距離本案犯罪之時間等情狀後，認被告對於刑罰之反應力薄弱，適用上開累犯規定加重，亦不致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛侵害，而有不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則之情，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、科刑及沒收㈠茲審酌被告不思正當途徑獲取財物，以攜帶兇器、毀壞安全
設備、侵入住宅之手段行竊等本案犯罪動機、目的及手段，兼衡其犯罪所得財物之價值，犯後並未坦承犯行、賠償被害人損失之犯後態度，自承高工肄業之智識程度、目前在監執行之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡被告於事實欄所述時地竊取如附表所示之物，均屬其所有之
犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告持供本案行竊所用之不詳工具，既未扣案，復無積極證據可認確為被告所有，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第32
1條第1項第1款、第2款、第3款、刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳廣莉提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。
中華民國108年7月19日
刑事第七庭法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜君中華民國108年7月19日附表：
┌──┬─────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼─────────────────────┤│1│未扣案現金新臺幣（下同）10萬元│├──┼─────────────────────┤│2│未扣案金飾1條（重量2錢，價值2千元）│└──┴─────────────────────┘