裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3048號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3048號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣台中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16933號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零壹公克，空包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得轉讓、持有，因友人甲○○之乞求，竟基於轉讓第一級毒品海洛之概括犯意，自民國95年3、4月間某日起至同年6月27日中午12時30分許，在高雄市○鎮區○○街○○號住處，將其購入欲供己施用之第一級毒品海洛因，連續6次刮取少量第一級毒品海洛因無償提供予甲○○施用而轉讓之。嗣於95年6月27日中午12時30分許丙○○復刮取少量海洛因無償提供甲○○施用後，甲○○將施用後剩餘之海洛因帶離丙○○之上開住處時，於同日下午1時50分許，在高雄市○鎮區○○街○○號前，為警查獲持有上開剩餘之海洛因1包（淨重0.01公克，空包裝重0.19公克）後，並主動供出毒品來源為丙○○，再於同日晚上7時40分許，配合警察前往上址購買毒品之處所查緝，經丙○○同意搜索，並扣得丙○○供己施用之海洛因1包（淨重0.26公克，空包裝重0.24公克），始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，且於審判中已經被告及辯護人進行詰問，並無顯不可信之特別情況，另被告及辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
貳、論罪科刑部分：
一、訊據被告丙○○於本院審理時坦承有於上揭時地連續轉讓第一級毒品予甲○○施用，核與證人甲○○於本院審理時證述：自94年3、4月起至查獲當日止，被告共無償提供伊海洛因6次以供施用，伊於查獲當日至被告上開住處向被告要海洛因，被告復再給予伊1小包海洛因等語相符（見本院卷第第70、71頁），且查獲當日即94年6月27日下午1時50分許及同日晚上7時40分許分別由證人甲○○及被告提出之白粉各1小包，經送請法務部調查局鑑定之結果，均含第一級毒品海洛因成分（甲○○提出部分淨重0.01公克，空包裝重
0.19公克，被告提出部分淨重0.26公克，空包裝重0.24公克），有法務部調查局94年7月27日調科壹字第220023805、000000000號鑑定通知書2紙附卷可稽（見94年偵字第16933號卷第13、21頁），足認被告上開自白與事實相符。
被告雖辯稱伊不知道在甲○○身上查獲之海洛因是否為伊所無償給予，因查獲當日伊無償提供給甲○○之海洛因非常少，僅夠施用1次之份量，且甲○○於取得伊提供之海洛因後，即至伊住處之廁所施用，應已無剩餘海洛因等語，然查，被告亦坦承伊於查獲當日早上11時至12時30分無償提供海洛因予甲○○，伊給甲○○一點海洛因後，甲○○才走等語（見本院卷第77頁）；另證人甲○○於本院審理中證述：伊於當日下午自被告高雄市○鎮區○○街○○號住處離開後旋在該汕頭街之被告住處附近之遭員警詢問，當時伊被查獲之海洛因即為當日伊最後一次向被告要的，是被告最後一次所交給伊之毒品等語（見本院卷第70、75頁）；又甲○○於查獲當日提出扣案之白粉1小包，確實為海洛因，淨重為0.01公克，有法務部調查局94年7月27日調科壹字第220023806號鑑定通知書在卷可憑（見上開偵查卷第13頁），則證人甲○○於查獲前甫因向被告乞求無償提供而自被告處取得海洛因，旋於離開被告住處後於同日下午1時50分在被告住處附近之汕頭街45號經警查獲，觀諸證人甲○○甫自被告處取得第一級毒品海洛因及甲○○被查獲之時間及地點，堪認甲○○尚無另行在向他人購買海洛因之可能，而扣案之海洛因1小包亦僅淨重0.01公克（空包裝重0.19公克），海洛因數量甚微，與被告所述僅提出施用一次份量之海洛因予甲○○，不到
0.1公克等情相符，是證人甲○○證述當日被查獲之海洛因係由被告無償提供，堪值採信。至甲○○所持有毒品之純度與被告持有毒品之純度雖有不符，有法務部調查局調科壹字第09500530470號函在卷可稽（見本院卷第46頁），然兩包海洛因之純度是否因被告另予以稀釋後再無償提供給予甲○○，或因甲○○取得毒品不易，因而自被告處取得海洛因後稀釋施用、持有，尚不影響被告確實於上開時間在其住處轉讓第一級毒品海洛因予甲○○之認定。從而，本件事證明確，被告連續轉讓海洛因之犯行洵堪認定。
二、被告行為後，刑法、刑法施行法業已於94年2月2日、95年
6月14日修正公佈，並均自95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，應依刑法第2條第1項之規定，為新舊法比較：
（一）修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」修正後該款規定「罰金：新台幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
（二）修正前具有刑法第56條連續犯之關係者，則以一罪論，然修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正後之規定並非較有利於被告。
（三）經綜合比較結果，新法對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第8條第
1項轉讓第一級毒品之罪，公訴意旨認被告係涉犯販賣第一級毒品之罪嫌，惟按，毒品危害防制條例第4條第1項所稱之販賣，必須以行為人係意圖營利，而販入或賣出，或二者兼而有之，方足構成，若行為人非基於營利之目的，將毒品之所有權移轉予他人，則屬轉讓之範圍。本件被告丙○○自偵查至本院審理時均堅決否認有何販賣海洛因予證人甲○○施用之犯行，而證人甲○○雖於警詢及偵訊時之證述94年2月起每天向被告購買毒品1次，每次以500元購買0.2公克，至查獲時止共買120次，然經證人甲○○於本院審理中否認，改稱被告於查獲當日係無償提供伊海洛因施用，已如前述，如證人甲○○於警詢稱每天購買毒品1次屬實，則其必然每天至被告住處，且於購買施用1次後，即無剩餘之海洛因留存，然證人甲○○於查獲當日尚被扣得海洛因1小包（淨重0.01公克，空包裝重0.19公克），業如前述，與其所述需每天購買之情形已有不符，況證人甲○○稱每次以500元購買0.2公克，已遠多於施用海洛因1次之劑量，亦與其證稱每天向被告購買海洛因1次之證述矛盾，參以其居住於台中市或高雄市○○區○○○路○○巷18之1號3樓，是否每日通車前往被告住處僅為購買足供施用1次份量之海洛因，亦有可疑。另證人甲○○雖於偵查中稱購買毒品而遭被告扣留手機等情（見95年度偵字第16933號偵查卷第23頁），然證人甲○○於本院審理中證述查獲當日身上仍持有手機（見本院卷第71～72頁），而值勤員警丁○○則於本院審理時證稱：不清楚甲○○於查獲當日身上有無手機，但甲○○於警詢時有稱其手機在被告住處，然伊至被告住處並未看到手機等語（見本院卷第74頁），是證人甲○○於偵查中證述因向被告購買海洛因而遭被告扣留手機等語，尚不足採信。從而，證人甲○○於警詢及偵查中證述向被告購買海洛因等情，或有不實或與常情相違，尚難遽採。參以值勤員警丁○○於本院審理時證述：查獲時並無其他線報指出被告於95年1至6月間有何販賣毒品而鎖定調查被告之事，伊於查獲當日前往被告上開住處為同意搜索時，除經被告交付扣案之海洛因外，沒有扣得其他東西，而被告房間不太好，感覺經濟不好，沒有可疑處，只有四處看看，且當時被告行動不便，如有放東西，也不會放在很隱密處等語明確（見本院卷第73、76頁），是被告於本件查獲之前並無任何可疑為販賣毒品之情，另除在被告住處所扣得之海洛因僅1小包（淨重0.26公克，空包裝重0.24公克），並無扣得磅秤、分裝杓等足供販賣所用之物，而被告亦因多次施用第一級毒品經本院判處連續施用第一級毒品確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，故被告於查獲時雖持有第一級毒品海洛因，然尚無證據推認被告丙○○有從事販賣海洛因予證人甲○○之行為存在。此外，復查無其他任何具體事證足以證明被告有何公訴人所指販賣第一級毒品海洛因之行為，自難對被告逕以販賣第一級毒品海洛因之罪名相繩，是公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，尚有誤會，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。次被告持有毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另毒品危害防制條例第8條第6項雖規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而依行政院訂定之標準轉讓第一級毒品淨重5公克以上加重其刑至二分之一。本件被告每次轉讓僅係刮取少量海洛因不到0.1公克予甲○○施用，並無證據證明轉讓數量已達5公克以上，尚無依上開規定加重量刑之適用，併予敘明。再被告前後多次轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又公訴人雖僅就94年6月27日當日被告轉讓第一級毒品海洛因部分起訴，惟上開未經起訴之連續轉讓第一級毒品部分與已起訴之轉讓第一級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。爰審酌被告前有販賣毒品及多次施用毒品前科（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，其連續轉讓第一級毒品海洛因供他人施用，雖未取得代價，然造成他人身體之自我傷害，社會因施用毒品人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，所生損害非小，惟念其轉讓時機係因受讓者乞求提供，並非惡意令他人身染毒癮，所生危害尚非巨大，被告就其轉讓第一級毒品之事實於本院審理中坦承，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、末查扣被告轉讓予甲○○之白粉1小包經送驗後確為第一級毒品海洛因（淨重0.01公克，空包裝重0.19公克），業如前述，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，且屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。又殘留第一級毒品海洛因之包裝袋與其上殘留之第一級毒品海洛因已無從完全析離，且無析離實益，爰視為違禁物一併沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。另查獲被告持有之海洛因1小包（淨重0.26公克，空包裝重0.24公克），係被告施用毒品所用，經其陳述在卷，且經另案（本院95年度訴字第2563號）宣告沒收銷燬，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，既與本案轉讓毒品並無直接關係，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官洪乙心法官梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年12月27日
書記官林麗文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。