裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第3569號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第3569號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人陳文卿律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11885號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、口徑9mm具有殺傷力之制式子彈貳顆均沒收。
被訴改造槍枝未遂部分無罪。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以90年度易字第4204號、92年度易字第696號判處有期徒刑6月、
8月確定，入監接續執行後於民國（下同）93年11月28日縮刑期滿執行完畢。詎其猶未經許可，於96年2、3月間某日，在高雄縣燕巢鄉某處，向真實姓名年籍不詳綽號「義仔」之男子，以新臺幣4萬元之代價，購入仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造而具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）以及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈7顆、12GAUGE制式霰彈2顆而持有之，並獲「義仔」附贈1支仿霰彈槍製造而不具殺傷力之改造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）（該槍枝之說明詳無罪部分）。嗣於96年4月18日下午1時許，甲○○因另案通緝，為警在高雄市○○區○○路○○號地下停車場內查獲，經甲○○同意至其位於加仁路64號6樓租住處執行搜索，而查扣前揭仿霰彈槍製造不具殺傷力之長槍1支、前揭具有殺傷力之12GAUGE制式霰彈2顆以及車床1臺、老虎鉗1支、電鑽1支、研磨機1臺、游標卡尺1支、各式扳手7支、挫刀1支、榔頭1支、車刀9支、洗刀4支、鑽頭3支、平口鉗1支、各式改造槍械工具1批。復經甲○○同意搜索其停放在該大樓地下停車場之車號00-0000號自小客車（懸掛車號00-0000號車牌），而在駕駛座車門夾層內查扣前揭仿BERETTA廠M9型半自動製造具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈7顆。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊及高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況」之情形，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。本件證人乙○○於警詢之證述，核與其於本院審判中之證述不符，茲審酌其於警詢之陳述並無證據足認遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待，致影響其陳述之任意性，且其於警詢之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，又當時並未直接面對被告，心理壓力較小，較為平穩篤定而無顧忌，且較無勾串被告之餘裕，較有可能據實陳述，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依同法第159條之2規定得為證據，至於其警詢陳述之證明力如何、是否就起訴事實足以使法院達到無合理懷疑之程度，則屬另事（詳後述），不可混為一談。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。本件證人乙○○於偵查中具結而向檢察官所為之陳述，並無事證足認遭到強暴、脅迫或其他不當外力干擾，未見有何顯不可信之情況，是得為證據。雖其於偵訊中未經對質詰問，然於本院審判中業經傳喚到庭進行交互詰問，已保障被告之對質詰問權，尚不因偵訊中未經對質詰問而影響其證據能力，附此敘明（最高法院95年度臺上字第5256號判決意旨參照）。
（三）復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5業已明揭其旨。本件所引其他審判外之書面資料，檢察官、被告及辯護人均知為審判外之書面資料，且同意或無異議作為證據，本院審酌其取證之過程並無瑕疵，且與本案具有關連性，未見有何不適當之情形，是亦得為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、前揭犯罪事實，業經被告供承不諱。而扣案槍彈經送鑑驗結果，其中改造手槍1支（含彈匣1個，槍支管制編號0000000000），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；另長槍1支（槍枝管制編號0000000000號）係仿霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管組合而成，撞針無法成為待擊發狀態，無法供擊發子彈使用，不具殺傷力；子彈中有2顆為12GAUGE之制式霰彈，經試射可擊發，具有殺傷力；另7顆為口徑9㎜制式子彈，經試射5顆均可擊發，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局96年5月11日刑鑑字第0960062843號槍彈鑑定書附卷可稽（偵卷第41頁以下）。此外，復有查獲相片在卷可佐。前開事證足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項持有子彈罪。被告以一持有行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。又被告有如前開事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。茲審酌被告未經許可即擅自持有改造手槍1支、子彈9顆，對於他人安全及社會治安危害頗鉅，實有非是，且其曾有違反槍砲彈藥管制條例之行為，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，卻未悛悔而再為本件犯行，實有非是，然念其於犯後尚能供承犯行，態度非劣，以及其犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案仿BERETTA廠M9型半自動之改造手槍
1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）以及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆，係屬違禁物，送驗結果業如前述，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案12GAUGE制式霰彈2顆及其他口徑9mm制式子彈5顆，送驗時業經試射而無殺傷力，此有前該槍彈鑑定書可按，已非違禁物，爰不諭知沒收。至於如前開事實欄所列其他扣案物品，核與本案論罪科刑部分欠缺關連性，是亦無從宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於取得前開仿霰彈槍製造不具殺傷力之長槍（槍枝管制編號0000000000號）後，竟於96年4月16、17日，在高雄市○○區○○路○○號6樓租住處內，利用車床、電鑽、研磨機、老虎鉗等工具，自行改造前揭仿霰彈槍製造之長槍，並加以組裝，嗣於96年4月18日下午為警查獲，並扣得相關物品（查獲經過及扣得物品詳前）。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之改造槍枝未遂罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例已明揭其旨。
三、復按刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行為）者，始稱相當。（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第10條第1項之未經許可，製造槍砲之罪，必須所製造之「槍砲」，該當於同條例第4條第1款所稱之槍砲，或其他可發射金屬或子彈，並「具有殺傷力」之槍砲，方屬當之。苟所製造之「槍、砲」，不具殺傷力，仍不能遽繩以該條項之罪。此有最高法院82年度臺上字第2119號判決意旨可資參照。申言之，本件公訴意旨所稱改造槍枝未遂罪嫌成立如欲成立，必須被告主觀上具有將該支不具殺傷力之長槍改造成具有殺傷力之狀態之犯意，而在客觀上著手於此一事實之具體實行，始足當之，非謂任何將槍枝予以拆卸組裝把弄之行為，均屬該條例所稱改造槍枝未遂之行為。
四、訊據被告固不否認持有該支仿霰彈槍製造不具殺傷力之長槍，然堅決否認有何改造槍枝未遂罪嫌，辯稱：伊並無改造槍枝之意思，亦未拆開該槍或變動該槍之零件，查獲物品中亦無與該槍有關之零件，扣案工具為伊改造車輛所用，並非改造槍枝之工具等語。經查：
（一）扣案該支長槍（槍枝管制編號0000000000）經送驗結果，認係仿霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管組合而成，撞針無法成為待擊發狀態，無法供擊發子彈使用，不具殺傷力，此有前該槍彈鑑定書附卷可稽（偵卷第41頁以下）。茲應審究者，厥為被告主觀上是否有將其改造成具有殺傷力槍枝之意思，而客觀上著手於此一事實之具體實行。
（二）證人即查獲時暫住加仁路64號6樓之乙○○之證述：
１、證人乙○○於96年4月18日第1次警詢時原證稱：查獲之槍枝、子彈、工具1批為伊所有等語（警卷第20頁以下）。嗣於同日第2次警詢時改稱：前次警詢所述不實，扣案之槍彈、工具為被告所有，因伊沒有工作，並向被告借錢，欠被告人情，所以扛下槍砲之罪嫌等語（警卷第25頁以下）。於同日偵訊時進而證稱：在家中查獲之改造霰彈槍及子彈為被告所有，被告是在1、2天前之下午接近晚上時，將槍放在家裡，當時被告說要搬一些東西過去放，拿到6樓時槍都還沒拿出來，到隔天才將槍拿出來，因為被告要鎖螺絲上去，要組合槍管，先前警詢時承認槍枝為伊所有是因為欠被告人情，伊沒有工作，被告提供地方給伊住等語（偵卷第16頁以下）。復於96年4月27日警詢時證稱：被告駕車將改造工具車床、老虎鉗載運到地下1樓停車場後叫伊與丁○○搬到6樓，搬運過程是用浴巾及外套包住車床與老虎鉗（車床與老虎鉗是鎖在一起），還有1個工具箱，車床及老虎鉗原本裝有輪子可以推動，是由伊先推至地下室電梯口，由丁○○幫伊開電梯門同時幫忙搬運老虎鉗及車床進入電梯，伊不知道工具箱是何人搬運，被告車上尚有床墊、衣服、車輛方向盤及一些包裝的東西，被警方查獲之2、3日前開始看見被告在改造雙管霰彈槍等語（偵卷第36頁以下）。嗣於96年12月20日本院審判時，證人乙○○翻異前詞改稱：案發前約1週開始住在該處，並未看過被告使用扣案該批工具，伊並未聽過該處有敲打之聲音，伊在客廳並未看過並未看過霰彈長槍，未看過被告拿該支長槍，亦未看過被告改造該支長槍，伊不知道改造槍枝及工具為何人所有，亦未看到有人在使用改造工具；又96年4月27日警詢時會陳稱被告駕車將改造工具車床、老虎鉗載運到地下1樓停車場後叫伊與丁○○搬到
6樓等語，是因為一開始在警局時被告及丁○○將槍枝推給伊，伊心裡不平衡，所以才會編出來，當天做完筆錄時警察告知伊，伊才知道該2人將槍枝推給伊，該次警詢時陳稱看到被告改造，也是因為被告等人推給伊，所以伊編造的；至於96年4月18日第1次警詢時伊為何承認槍枝及改造工具為伊所有，當時警察在問伊什麼，伊不太清楚；第2次警詢當時伊有吃安非他命，自己在說什麼也不知道；伊與被告沒有恩怨，只有被告將槍枝推給伊這次而已，伊也沒有欠被告人情等語（本院卷第110頁以下）。
２、細繹證人乙○○所述情節，其所提及搬運車床、老虎鉗、工具箱等物至被告租住處，可能之用途甚夥，衡情被告未必即係用於將無殺傷力之該支長槍改造為有殺傷力之槍枝。而證人所具體指出被告之「改造」行為，僅有「（隔天他為何將槍拿出來？）因為他要鎖螺絲上去，要組合槍管」一節，被告於96年5月31日偵訊時亦自稱：「（對於乙○○稱，被查獲前2、3天有看你開始在改造長槍，你在鎖螺絲，有何意見？）我沒有改造，我只是將螺絲鎖上」等語（偵卷第53頁）。經本院於96年12月20日審判程序中當庭勘驗扣案之該支長槍結果，其為金屬槍管、木質槍身，裝有11顆螺絲，螺絲是用於組合槍枝，其中有3枚螺絲並未鎖緊（本院卷第123頁）。亦即，該支長槍上之若干螺絲並未固定鎖死，本即可以自行將螺絲拆卸組裝，另參以扣案物品中並無任何關於槍枝之零件，則被告縱有鎖上螺絲之動作，可能僅係單純拆卸組裝把弄之動作，未必係在改造槍枝。
（三）證人即查獲時住在該處之丁○○之證述：
１、證人丁○○於96年4月18日警詢時原證稱：在住處查獲之改造霰彈槍及工具、工具箱均為乙○○所有等語（警卷第13頁以下）。嗣於96年6月5日偵訊時改稱：扣案之工具及機器是被告叫伊與乙○○搬運上去，約於查獲前1週多以前搬運上去，「（警詢時稱，有看到乙○○在改造槍枝，情形為何？）我看到的情形是，甲○○跟乙○○在那邊，弄車床那些東西而已，做什麼我不清楚，因為他們在弄的時候我就出門。我看過2、3次，我都是稍微看一下而已」，「（何時看到該把比較長的槍？）有一段時間了」、「（他們如何改造槍？）我不清楚」、「（何人跟你說他們要拿來改造槍枝？）甲○○有跟我說一點點。他說叫我地方借他一下，沒有說要怎樣用」、「（他如何改造？）我有看到他在弄工具，有看到一次他拿槍不知道在拔什麼」等語（偵卷第58頁以下）。復於96年11月8日本院審判中證稱：扣案工具是被告所有，伊有看過該批工具，但不知道該批工具作何用途，被告亦未告知該批工具作何用途，伊在家時並未看見被告使用該批工具，伊有1次看過被告拿工具時亦同時有拿槍，一手拿工具一手拿槍，是拿霰彈長槍，伊沒有看到被告在做何事，伊本身不知如何改造槍枝，伊沒有聽到家中有人用工具敲打之聲音；又伊在偵訊時是說看過該批工具，並未說看過被告在使用工具，且伊在偵訊時是說有看到被告在拿工具，但伊並未看見被告在拔東西等語（本院卷第72頁以下）。
２、細繹證人所述情節，其所提及搬運機器、工具箱等物至被告租住處，可能之用途甚夥，衡情未必即係用於將無殺傷力之該支長槍改造為有殺傷力之槍枝。且證人僅泛稱：「弄車床」、「弄工具」、「拿槍不知道在拔什麼」、「一手拿工具一手拿槍」等，並未明確指出被告有何將無殺傷力之長槍改造為有殺傷力之具體行為，衡情被告可能僅係在從事一般把弄槍枝之動作，未必係在改造槍枝成為有殺傷力之狀態。至於警卷第60、61頁所示在被告租住處查獲當時狀況之相片，參諸證人丁○○於前開96年11月8日本院審判時證稱：查獲時工具是用布蓋住，警察進去後將布掀開，有看到工具及槍枝稍微擺放整齊，工具均是放在地上沒錯等語（本院卷第74、75頁）。雖然扣案物品散落在地上，然其中並無槍枝之零件，且無證據顯示被告有對該槍枝進行何錘打研磨或更動零件等特殊動作，是亦未能遽認被告於主觀上係基於將無殺傷力之長槍改造成有殺傷力之犯意，而在客觀上有從事何改造之具體行為。
（四）至於卷附0000000000門號之監聽譯文（警卷第69頁以下、搜索票聲請卷第32頁以下），其對話內容雖有涉及槍枝，但頗為含糊，並無從推認被告正著手將無殺傷力之該支長槍予以改造之行為，被告於96年5月31日偵訊時亦供稱：
「（提示96年1月19日17時22分你持0000000000行動電話撥入0000000000行動電話之通聯監聽譯文，有何意見？）我本來是要跟他買1支制式的槍，他說比較舊，後來我說不要」等語（偵卷第53頁），是監聽譯文亦無從為不利被告之認定。
五、綜上所述，本件檢察官所提積極證據尚不足以認定被告有改造槍枝未遂之犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分犯行，被告既未經證明犯罪，此部分自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
鳳山刑事第二庭審判長法官林水城
法官譚德周法官楊筑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）中華民國96年12月28日
書記官林雅婷附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。