裁判字號：臺灣 高雄 地方法院95年訴字第1672號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1672號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人楊瀚濤律師
賴玉山律師 邱佩芳 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8837號），本院判決如下：
主文戊○○連續傷害人之身體，處有期徒刑柒月。
被訴毀損罪部分無罪。
事實
一、戊○○（原名 曾鴻章 ）於民國95年3月20日晚上9時5分許，至位於高雄市○○區○○○路○○○號之「高雄市西區拖吊保管場」（高雄市政府委託民間經營之拖吊場）取車時，因不滿其所駕駛之車牌號碼為00-0000號之自用小客車遭拖吊，而與上開拖吊場員工己○○發生口角及肢體衝突，竟基於傷害之概括犯意，手持不明短刀1把（未扣案，非槍砲彈藥刀械管制條例規定之刀械），先朝己○○左側後腰部刺1刀（長2公分、寬1公分、深5公分）後，又以上開短刀朝前來勸解之拖吊場員工甲○○左側後腰部刺1刀（長2.5公分、寬0.8公分、深4公分）及朝丁○○左胸外側近腋下部刺
1刀（長1.8公分、寬0.7公分、深7公分）、左側腰部外側刺1刀（長2.4公分、寬0.8公分、深2公分），致己○○受有左腹穿刺傷，丁○○受有左側胸部及左側腹部穿刺傷、左側血胸，甲○○受有左側腰脇部穿刺傷等傷害。後戊○○見對方人數眾多，返回上開自用小客車駕車逃離現場，並於途中將上開不明短刀丟棄（已無法尋獲）後駕車至警局投案，己○○、丁○○及甲○○則經送醫救治。
二、案經己○○、甲○○及丁○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本案關於證據能力之認定：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。
㈡經查，本件證人己○○、甲○○、丁○○、丙○○於檢察官
偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告戊○○固坦承有於上揭時、地持刀傷害告訴人己○
○、甲○○及丁○○（下稱告訴人己○○等3人），惟辯稱：伊是被打後才拾起地上刀子揮舞，是正當防衛，又伊開車從拖吊保管場離去後，有到民權派出所自首云云。惟查：
１、上揭事實，業據證人即告訴人丁○○、己○○、甲○○於檢察官偵查中及本院審理時證稱甚詳（見偵卷第116至12
0頁、本院卷第59至76頁），並經證人丙○○於檢察官偵查中及本院審理時證述在卷（見偵卷第73頁、本院卷第10
6至111頁），另被告亦坦承案發當日有發生口角，也有打及傷到告訴人己○○等3人等情（見本院卷第38、39、
162、166頁），復有阮綜合醫院診斷證明書3份、阮綜合醫院95年3月31日阮醫教字第09500001545號函、照片21幀（見偵卷第37、38、57頁、第88至93頁、第105至10
7頁），事證明確。
２、被告雖辯稱：伊是被打後才拾起地上刀子揮舞，是正當防衛云云。然而：
⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。是互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上茍非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除，其所為反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張正當防衛之餘地。
⑵經查，被告與告訴人己○○有肢體衝突，被告有拿刀出來
，先向告訴人己○○腹部刺1刀，告訴人丁○○、甲○○前往勸架，亦分遭被告刺了2刀、1刀等情，業據證人丁○○於本院審理時證稱詳確在卷（見本院卷第60至64頁）。又證人己○○於本院審理時亦證稱：我跟他（被告）在收費室肩膀擦撞，他就反過來撞我，我就覺得肚子邊有點痛，我就把他抓起來，後來我同事甲○○、丁○○見狀要制止，發覺我們3個人都有受傷等語（見本院卷第65頁），另證人甲○○於本院審理時復證稱：被告當日有跟己○○在大門口吵架，我們勸他說不會寫就叫朋友幫忙，就看到被告與己○○在出入的地方有碰撞，看到他們衝突拉扯，丁○○先去勸架拉開，我最後過去等語（見本院卷第71頁），足見被告於案發當日確有與告訴人己○○發生口角及互相肢體衝突。另告訴人己○○所受左側後腰部刺傷長
2公分、寬1公分、「深5公分」，告訴人丁○○所受左胸部外側近腋下刺傷長1.8公分、寬0.7公分、「深7公分」，告訴人甲○○左側後腰部刺傷長2.5公分、寬0.8公分、「深4公分」，有診斷證明書3份附卷可憑（見偵卷第105至107頁），是由告訴人己○○等3人所受傷勢「位置」及「深度」，被告顯非係為自衛或不小心揮舞所劃傷，而已有故意傷害之意，實屬灼然甚明，則衡諸上開說明，自不該當正當防衛，是被告上開所辯，為犯後卸責之詞，不足採信。
３、被告另辯稱：伊開車從拖吊保管場離去後，有到民權派出所自首云云。惟查，案發當日，在高雄市政府警察局苓雅分局民權派出所，詢問被告之警員乙○○係於95年3月20日晚上9時30分許接獲同仁通知西區拖吊場有事故，要其返回派出所，而其隨即於當日晚上9時32分許返回派出所，見到被告車停在派出所前面，後於同日晚上9時40分告知被告所涉犯罪名並逕行逮捕被告等情，業據證人乙○○於本院審理時證稱在卷（見本院卷第112頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件通知1份在卷 可佐 （見偵卷第31頁）。而西區拖吊場人員前已於95年3月20日晚上
9時23分許即已撥打110電話報案，並由高雄市政府警察局苓雅分局勤務指揮中心獲報後立即指派民權路派出所警網前往處理，而警員於當日晚上9時25分許到達現場發現拖吊場內3位工作人員丁○○、己○○、甲○○受傷而協助送醫，係嫌疑人曾鴻章（即被告戊○○）不滿車被拖吊，撞門而出等情，有高雄市政府警察局苓雅分局95年11月
2日高市警苓分偵字第0950023896號函及隨函所附派出所受理各類案件紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第133、13
4頁），是被告開車至民權派出所投案及供述犯罪事實前，警員既已知悉被告為犯罪嫌疑人及犯罪事實，自不符合刑法第62條對於未發覺之罪自首之規定，從而，被告上開所辯，亦非可採。
４、綜上所述，被告有事實欄所載犯行，事證明確，被告上開所辯，為犯後飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
㈡至公訴意旨雖認被告係基於殺人之概括犯意，以刀刺告訴人
己○○等3人，應構成殺人未遂等語。惟按殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之（最高法院48年度台上字第33號判例意旨參照）。亦即殺人未遂罪與傷害罪之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人除蓄意戕害他人之生命已臻明確外，仍須由行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意之所在。換言之，行為人事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等，均足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害之標準。經查，告訴人己○○、甲○○、丁○○遭刺傷之深度雖非淺（分別為5公分、7公分及4公分、7公分），並經醫院發病危通知單，然參以被告持刀刺傷黃見材等3人之部位，均非人體極易致命之要害如頸部大動脈、心臟、肺臟等部位，而係左側後腰部、左側腰部外側、左胸外側近腋下，且告訴人己○○等3人上開所受傷勢，亦非重大不治或難治之傷害，並均約1星期左右即已出院，亦有院綜合醫院95年3月31日函1份在卷可佐（見偵卷第57頁），又除告訴人丁○○遭被告刺2刀外，其餘2位告訴人亦均僅遭被告刺1刀，足見被告傷害告訴人己○○等3人時，並無猛烈使人斃命之意。另衡以被告與告訴人己○○等3人於本案發生前互不認識，事前自無仇隙，於案發當日，係因被告不滿所駕駛之自用小客車於拖吊後有毀損，而先與告訴人己○○發生口角及互毆，復與前往勸架之告訴人甲○○、丁○○發生肢體拉扯，因一時衝動而持刀刺傷告訴人己○○等3人，是被告與告訴人己○○等3人既前均無深仇大恨，渠等上開偶發衝突嫌隙，亦尚不足引發被告強取告訴人己○○等
3人性命之動機。復佐以告訴人己○○等3人遭被告持刀刺傷退開後，被告後續亦未持刀追砍或刺傷告訴人己○○等3人等情加以綜合判斷，被告顯無置告訴人己○○等3人於死之決意，而僅係基於傷害之犯意為之，當可認定。從而，上開公訴意旨認被告係觸犯殺人未遂罪，容有誤會，尚非可採。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議內容參照）。查被告行為後，如附表所示之法律業經變更，並於95年7月1日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。核被告所為係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告觸犯殺人未遂罪，容有未洽，已如前述，惟上開傷害與殺人2罪名間，係屬同一社會事實，爰予變更起訴法條。被告先後傷害告訴人己○○、甲○○、丁○○之犯行，時間緊接，方法相同，所犯復為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依行為時刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。茲審酌被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚佳，其僅因不滿所駕駛之自用小客車遭拖吊後有毀損，竟於其與告訴人己○○發生口角及肢體衝突後，持刀刺傷告訴人黃見材等3人，致告訴人己○○等3人分別受有上開事實欄所載傷勢，且傷勢非輕，另衡以被告犯後否認犯行，且迄未與告訴人己○○等3人達成和解，難認已有知錯悔改之意，態度不佳及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告持以傷害告訴人己○○等3人之不明短刀，並未扣案，而參酌被告及告訴人己○○、甲○○所述，上開短刀類似折疊刀，長約10公分左右，當非槍砲彈藥刀械管制條例所規定之刀械，而非違禁物，又上開刀械復已遭被告丟棄，案發後經被告帶同警方前往尋找，仍無法尋獲等情，業據被告於警詢中供述在卷（見偵卷第9頁），故不為沒收之諭知，附此敘明。
㈣公訴意旨雖另以：高雄市西區拖吊保管場係高雄市政府委託
民間經營之拖吊場，而告訴人己○○、丁○○、甲○○受僱於上開拖吊保管場，當時正在執行市政府委託之職務，因認被告另涉有刑法第135條第1項妨害公務罪嫌等語。惟查，民間拖吊業者與執勤員警共同執行「拖吊違規車輛」時，該執行拖吊之拖吊人員，固屬修正前刑法第10條第2項所稱依法令從事於公務之人員（修正後則屬第10條第2項第2款受地方自治團體依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者），若對之為強暴脅迫行為，即屬對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫，而觸犯妨害公務罪嫌。惟違規車輛若已拖吊至拖吊場內保管時，拖吊業者僅係基於私法上契約關係保管違規拖吊之車輛。又告訴人己○○是負責拖吊場大門管制、告訴人甲○○是拖吊場內維修師傅、告訴人丁○○是拖吊場主任，渠等僅負責拖吊車輛之保管，對於拖吊部分是交通員警在取締，收費是由收費室內之交通局雇員負責等情，亦據證人丁○○於本院審理時證稱在卷（見本院卷第60、
61頁審判筆錄）。是告訴人己○○等3人雖係拖吊保管場之員工，惟渠等職務僅係保管違規拖吊之車輛，已非依法令執行公務之人員，被告加以傷害，自不另構成妨害公務罪，而本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○於95年3月20日晚上9時23分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「高雄市西區拖吊保管場」，另基於毀損他人之物之犯意，駕車衝撞上開拖吊場之大門逃逸，致該大門不堪使用，足以生損害於上開拖吊場。因認被告另涉有刑法第354條毀損罪嫌等語。
二、按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰，刑法第24條第1項前段定有明文。經查，被告與告訴人己○○等人發生前述肢體衝突後，因見對方人多，且自身亦有受傷，乃返回自用小客車欲駕車逃離現場，告訴人己○○等人見狀，乃加以攔阻及告訴人己○○持鐵椅等物攻擊被告所駕自用小客車等情，業據被告辯稱甚詳在卷，核與證人丁○○於本院審理時證稱：我們就試圖用鐵椅把被告攔下來等語（見本院卷第63頁），證人甲○○於本院審理時證稱：被告開車要走的時候，己○○拿椅子要擋被告，被告車子的擋風玻璃因而砸毀等語（見本院卷第75頁）及證人 黃翌晉 於本院審理時證稱：拖吊場人員在吵完架後，於被告要逃離現場時砸被告車子等語（見本院卷第159頁），並有臺灣看守所95年3月27日高所衛字第0951000130號函及隨函所附臺灣高雄第二監獄收容人入監（所）前受傷、患病自述登記簿1份在卷可稽（見本院卷第84、85頁）及被告所駕自用小客車前擋風玻璃破裂、拖吊場大門等照片21幀在卷可佐（見偵卷第37、38頁、第88至93頁），自堪信為真實。是被告在上開已遭告訴人己○○等人攔阻及告訴人己○○以鐵椅等物敲打被告所駕自用小客車情形下，其開車衝撞拖吊保管場大門，意為逃離現場，以免車輛繼續遭破壞及遭告訴人己○○等人傷害，應堪認定。則被告為避免身體、財產之緊急危難，出於不得已而毀損拖吊保管場大門之行為，核屬緊急避難行為，亦未逾必要之程度，應屬不罰。從而，被告上開被訴毀損罪部分，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（行為時）、第277條第1項，罰金罰鍰提高核準條例第1條前段，判決如
主文。本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官陳盈吉法官林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月27日
書記官李祥銘附表一：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┐│比較│行為時法（95年│裁判時法（95年│比較結果│備註││內容│7月1日前之刑│0月0日生效之│││││罰法律）│刑罰法律）│││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│連續│刑法第56條：連│已刪除。│依行為時法以一│││犯│續數行為而犯同││罪論，但得加重││││一之罪名者，以││其刑至二分之一││││一罪論。但得加││，而依裁判時法││││重其刑至二分之││則應數罪併罰。││││一││比較結果以行為││││││時法較有利於被││││││告。││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│刑法│罰金：（銀元）│罰金：新臺幣10│裁判時法罰金刑│上開修正││第33│1元以上。│00元以上，以百│之最低度刑提高│影響刑法││條第││元計算之。│為新臺幣1000元│第277條││5款│││。是以行為時法│第1項中│││││較有利於被告。│關於罰金││││││刑最低度││││││。│├──┴───────┴───────┴───────┴────┤│比較結果：││裁判時法並未較有利於被告。從而，應依刑法第2條第1項前段規定，││適用行為時之法律。│└───────────────────────────────┘附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。