裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3881號刑事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三八八一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告丙○○右二人共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度重訴緝字第一號，中華民國九十二年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第三五九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，扣案之毒品海洛因磚壹塊半（驗餘淨重共肆佰柒拾壹點伍公克，包裝重壹拾貳點壹玖公克）、搗碎器貳組、電子磅秤壹台、海洛因磚壓製器壹組、研磨機壹台、分裝袋肆佰參拾貳個、電子計算機壹台，均沒收，其中毒品海洛因磚壹塊半（驗餘淨重共肆佰柒拾壹點伍公克，包裝重壹拾貳點壹玖公克）並銷毀之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○綽號「 狗哥 」、「阿狗」或「黑狗」，曾犯偽造有價證券、偽造文書、贓物、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，其中於民國（下同）八十四年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣桃園地方法院於八十五年五月二十七日以八十四年訴字第一六四九號判決，判處有期徒刑三年確定，嗣接續前案執行，並於八十七年五月七日縮短刑期假釋出監，迨八十八年間，上開假釋遭撤銷，復入監執行殘餘刑期，至九十年五月二十一日縮短刑期執行完畢（指揮書執畢日期為同年六月二十九日）。詎其仍不知警惕，因染有吸毒惡習，為供其自己與同居人丙○○（原審法院另為無罪之判決，經檢察官提起上訴，本院判決駁回上訴，理由詳後）施用毒品所需與生活費用，竟基於販賣之意圖，於九十一年二月十五日上午四時許，自綽號「 小熊 」之不詳姓名年籍之成年男子處，以半錢約新台幣（下同）五千元之價格，購入第一級毒品海洛因磚一塊半（驗餘淨重共四七一點五公克，包裝重十二點一九公克），放置在其位於台北縣中和市○○路○○○號住處，擬伺機販賣，賺取其中差價牟利。嗣於同年月十七日凌晨一時許，為警在上址查獲，並扣得其所購入之上開海洛因毒品，與其所有供其預備犯右開犯行所用之搗碎器二組、電子磅秤一台、海洛因磚壓製器一組、研磨機一台、分裝袋四三二個、電子計算機一台，及與本案無關之吸食器一組；並同時經查扣其所持有供自己施用之毒品安非他命（淨重二十三公克）（持有安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，又被告甲○○施用安非他命之犯行部分，已經原審法院九十二年度訴緝字第二一號判刑在案）。另於同時經警於台北縣中和市○○路○○○號前，查獲甲○○，並於其車內扣得非其所有且與本案無關之施用海洛因所使用之分裝杓一支。
二、案經台北縣政府警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、上訴人即被告甲○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於前開時、地經警查獲上述海洛因之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：查扣的毒品海洛因是「小熊」寄放在其那裡的，那是經水浸泡過之瑕疵品，「小熊」拿來叫其幫他弄乾，其就用一般照相館購買之乾燥劑將海洛因弄乾，其並無販賣之犯意或行為云云。
二、經查：
（一）扣案之上開物品除分裝杓外，均係員警於被告甲○○與其同居人丙○○位於「台北縣中和市○○路○○○號四樓」之住處屋內搜獲，此有台北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一紙附於偵查卷內（台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第三五九四號第二十至二十二頁）足參，其中扣案之白粉一塊半，經台北縣政府警察局三重分局初步鑑驗並送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，為第一級毒品海洛因（驗餘淨重共四七一點五公克，包裝重十二點一九公克）無訛，此有台北縣政府警察局三重分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單及法務部調查局九十一年三月二十六日調科壹字第０六０００六０二五號鑑定通知書各一件附於偵查卷內可憑（見同上偵查卷宗第二十三、六十五頁）。
（二）被告甲○○雖辯稱扣案第一級毒品海洛因磚一塊半（驗餘淨重共四七一點五公克，包裝重十二點一九公克）、搗碎器二組、電子磅秤一台、海洛因磚壓製器一組、研磨機一台、分裝袋四三二個、電子計算機一台等物，除木製搗碎器為其所有之外，餘均係「小熊」所寄放，要求其代為弄乾海洛因；被告甲○○雖於原審陳稱：「小熊」就是 劉家俊 ，但被告甲○○並無法提供所指劉家俊之人之住址、聯絡方式或其年籍資料供本院查證，且按毒品之非法交易，向為政府所嚴禁，並加以重罰，倘非有重利可圖，否則絕無讓人平白寄放而甘冒被查獲之風險之可能。又毒品之價格甚為昂貴，衡諸常情，苟非有深厚之交誼，怎會任意寄放於他人處，且數量又菲少？再者，被告於九十一年四月四日經通緝到案經交保後，屢傳未到，直至九十二年一月間始至台灣基隆戒治所執行強制戒治，期間將近八個月，果若被告甲○○所言，確係「小熊」所寄放之物，「小熊」理應會前往索回，而被告甲○○為求脫免干係，亦應會保留或積極找尋「小熊」之相關下落，然均未見被告甲○○提出若何線索，供本院查證，僅空言扣案物為他人所寄放云云，尚難讓人信實。且查本案共同被告於警訊中供稱：本案經查扣之毒品海洛因粉末，係被告甲○○於經查獲前二天拿回家的云云（偵查卷第十三頁正面倒數第六行），即與被告甲○○所稱：是「小熊」拿來要其代為弄乾云云，不相符合。又查被告陳稱：「小熊」因為所持有之海洛因遭水浸泡潮濕，因而委請其代為弄乾云云。然查被告如僅受託代為弄乾海洛因，何須同時持有搗碎器二組、電子磅秤一台、海洛因磚壓製器一組、研磨機一台、分裝袋四三二個、電子計算機一台等物，卻未經發現有烘乾器具經扣案為憑？另查茍如被告所稱：其以乾燥劑將受潮之海洛因弄乾云云屬實，則處理程序簡單至此，「小熊」何須不惜將渠持有大量毒品之犯行曝光，運送如此大量之海洛因前去被告住處，勞煩被告代勞處理之理？同理，既得以乾燥劑即能將受潮之海洛因弄乾，「小熊」又何必交付上揭搗碎器、電子磅秤、海洛因磚壓製器、研磨機、分裝袋、計算機等物予被告之必要？又查坊間一般販賣海洛因之上手，經常先行購入整塊之海洛因磚，使用搗碎器將之搗碎，並加入消炎粉或葡萄糖使用研磨機加以研磨後，使用電子磅秤、分裝袋分裝成不等重量，或使用壓製器將已摻入消炎粉或葡萄糖之海洛因粉末，重新壓製還原為塊狀，再加以販售予下手，以賺取中間差價。本案經警自被告甲○○住處查扣之上揭搗碎器、海洛因磚壓製器、研磨機、分裝袋、電子磅秤等物，適為販賣海洛因毒品上手所擁有之「標準配備」。再查，本院於九十二年十一月十七日調取上揭扣案物品進行勘驗，見其中木製搗碎器及海洛因磚壓製器均有白色海洛因粉末之殘渣，足見該等器具甫經使用過至明，此有本院勘驗筆錄及勘驗物品之照片在卷足憑（本院卷第七十頁至第七十八頁）。復查本件經扣案之毒品海洛因數量龐大，驗餘淨重共達四七一點五公克（包裝重十二點一九公克），已如前述，遠遠超過一般單純施用者所持有之數量，是該些毒品海洛因應非僅供被告甲○○吸食而已，顯見被告甲○○乃基於販賣圖利之意圖，因而購入該大量之海洛因粉末，且已著手利用所有之上揭搗碎器等物，將所購入之海洛因磚進行搗碎研磨等加工程序，應屬顯然。綜上，其辯稱並無販賣毒品海洛因之意圖云云，不足採信。
（三）而本案係證人 黃通鮑 因毒品案為台灣士林地方法院檢察署發佈通緝，為警緝獲後在警局製作警詢筆錄時曾指訴：「因我覺得毒品害人，我願提供一個毒販住所供警方查緝...中和市○○街○路之誤）四十九號四樓，綽號「狗哥」之男子販毒，毒品均放於兩間房間木板夾層內，數量很多」等語在卷（見同上偵查卷宗之黃通鮑警詢筆錄），員警即依證人黃通鮑之指訴，得悉上情，旋即向原審申請核發搜索票後，持至前揭綽號「狗哥」之地址執行搜索扣押，始查獲本案並扣得上開物品。雖證人黃通鮑於原審調查時，與被告甲○○當庭對質時曾否認於警詢時為上開指陳，惟據證人即製作黃通鮑警詢筆錄之員警 江在坤 於原審審理時證稱：「此地點（指查獲地點）我們是依據黃通鮑的供述，我們才知情」等語（見原審卷宗九十二年七月十六日審理筆錄），證實確係因證人黃通鮑之指訴，始得以查獲被告甲○○之前揭犯行，而證人黃通鮑嗣後翻異前揭指訴，應係礙於被報復之心理，而為避重就輕之言詞，此應為情理之常。
（四）按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。（最高法院八十八年度台上字第三八九八號判決參照）茲查本件被告甲○○係以營利為目的而販入右開大量之海洛因，已如前述，則其販入海洛因之行為，顯已完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，本案被告甲○○雖否認販賣第一級毒品海洛因之行為，但尚難執此遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平，是對於被告甲○○基於販賣之意圖而販入右開大量之毒品海洛因，雖並無積極客觀之證據可資證明其有實際出售毒品海洛因予他人之情事，因而無法認定其可獲取之利得如何；然茍非其間必有甚為可觀之差價利益，否則其當無甘冒經查獲後遭判處重刑之危險，仍為以上之犯行。準此，縱被告甲○○自販入上開大量毒品海洛因，迄經查獲為止，因仍無販賣行為而毫無任何獲利，然亦無妨其本案販賣第一級毒品犯行之成立。
（五）綜上，本件事證已臻明確，被告甲○○前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因乃毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之「第一級毒品」，未經許可不得持有或販賣。被告甲○○違反上揭規定，核其右開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品。其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣高度行為所吸收，不另論罪。公訴人未明察上情，指訴被告甲○○上開犯行，應成立毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣第一級毒品而持有罪云云，顯有未洽，所引據之起訴法條，應予變更。再查，被告前有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可考（本院卷第十六頁至第四十五頁），其於有期徒刑執行完畢後之五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，但因其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得遞行加重。
四、原審對於被告甲○○予以論罪科刑，固非無見。但查（一）被告右開所為，應成立毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，原審未加以詳究，誤認為應成立同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，顯有違誤。（二）公訴人指訴被告另同時成立毒品危害防制條例第五條第二款意圖販賣而持有第一級毒品罪云云，經查並無法經證明，原審未予明察，遽而加以論罪，亦有未洽（理由詳後）。綜上，被告甲○○上訴否認有販賣第一級毒品之意圖，雖不足採，但原審判決既有上揭可議之處，仍應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告甲○○已有多次施用毒品案件之犯罪紀錄，素行不佳，深知毒品危害人之身心之深重，竟為牟一己之私利而為以上犯行，戕害他人之健康，本案經查之毒品數量龐大，危害社會不淺，又其犯罪後毫無悔意，迄本院審理時猶飾詞推諉，仍不供承犯行，態度不佳等情及其他一切情狀，然因衡其犯罪情狀，仍不及應處以極刑之程度，爰量處法定最低本刑之無期徒刑，以示懲儆。又查因被告甲○○身體健全，不知循正途戮力工作以獲取錢財，竟沈淪於毒癮，為圖家計之維持，並取得施用毒品所需之費用，不惜以危害他人健康之手段，擬以販賣毒品賺取差價利益，其犯罪之情狀尚不值憫恕，自不得援引刑法第五十九條之規定減輕其刑，附此指明。扣案之毒品海洛因磚一塊半（驗餘淨重共四七一點五公克，包裝重十二點一九公克），均係供被告甲○○販賣之物，且係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於扣案之搗碎器二組、電子磅秤一台、海洛因磚壓製器一組、研磨機一台、分裝袋四三二個、電子計算機一台，均係被告甲○○供犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定沒收之。至於同時經扣案之安非他命一包（淨重二十三公克）、安非他命吸食器一組、施用海洛因所使用之分裝杓一支，均與上揭有罪部分無關，自不得予以宣告沒收。
貳、上訴人即被告甲○○不另為無罪諭知部分及被告丙○○無罪部分：
一、公訴意旨另指稱：被告甲○○另與被告丙○○為同居關係，均染有毒癮，為支付施用毒品及生活費用共同基於販賣第二級毒品安非他命而持有之犯意聯絡，於九十一年二月中旬起，自綽號「小熊」之不詳年籍男子處，取得安非他命，藏置於台北縣中和市○○路○○○號住處，伺機販賣不特定之人吸食之用。因認其等共同涉有毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。惟查：
（一）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
（二）公訴人認被告甲○○、丙○○共同涉有毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云，無非係以警方在其等住處查獲有安非他命一包（淨重二十三公克）為主要論據。但查訊之被告甲○○、丙○○二人堅決否認有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，並均辯稱：扣案之安非他命係被告甲○○向「小熊」所購入，擬供其等自行吸食使用，並無供販賣之意圖等語。經查扣案之安非他命雖淨重有二十三公克，但並非龐大數量，參以被告甲○○、丙○○二人均有施用安非他命之惡習，此有本院被告全國前案紀錄表足稽，被告二人本次經查獲後，經採取尿液送驗結果得知其二人均有施用安非他命及海洛因之犯行，嗣分別經台灣板橋地方法院以九十二年度訴字第一五三八號、九十二年度訴緝字第二十一號判處罪刑在案，此有該二案件之判決書可佐，復有經警扣案之安非他命吸食器可資佐證。綜上，足見被告二人辯稱：扣案之安非他命係購入供自己施用等語，並非無稽。至於證人黃通鮑雖於警訊中曾指稱：被告甲○○持有數量甚多毒品云云，但並未指明被告甲○○或丙○○有販賣或意圖販賣安非他命之情事（偵查卷第十六頁）。此外，復查無其他積極證據可資證明被告甲○○或丙○○有公訴人指訴之毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。惟因公訴人認被告甲○○此一犯行與右開有罪部分具有想像競合關係，爰不另為被告甲○○無罪之諭知。又準此，原審為被告丙○○無罪之諭知，自無違誤，檢察官上訴指摘原判決此一部份不當，為無理由，應予駁回。
二、公訴意旨另指稱：被告丙○○與被告甲○○（甲○○此部份犯行，已經本院為有罪之判決，理由詳前）為同居關係，均染有毒癮，為支付施用毒品及生活費用共同基於販賣第二級毒品安非他命而持有之犯意聯絡，於九十一年二月中旬起，自綽號「小熊」之不詳年籍男子處，取得毒品海洛因，藏置於台北縣中和市○○路○○○號住處，伺機販賣不特定之人吸食之用。因認被告丙○○與甲○○共同涉有毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。惟查：
訊之被告丙○○固坦承與甲○○係同居關係，並共同居住在台北縣中和市○○路○○○號，且該住所經警查扣有第一級毒品海洛因磚一塊半（驗餘淨重共四七一點五公克，包裝重十二點一九公克）、搗碎器二組、電子磅秤一台、海洛因磚壓製器一組、研磨機一台、分裝袋四三二個、電子計算機一台等物屬實，但堅決否認有何意圖販賣第一級毒品而持有安非他命之犯行，並辯稱：伊對於有關被告甲○○何以持有該些海洛因及相關物品，完全不知情等語。雖查被告丙○○於警訊中曾供稱：有看到被告甲○○攜回該洛因粉末，後來甲○○曾於外出前，交代伊交海洛因粉末收藏妥當云云（偵查卷第十三頁）。然查被告丙○○自經警查獲伊始，迄本院審理時，固坦承有施用毒品之行為，惟均一致堅決否認有參與被告甲○○販賣毒品或意圖販賣毒品而持有之犯行。又查被告甲○○亦從未指稱被告丙○○有與其共同販賣毒品海洛因或意圖販賣而持有毒品海洛因之犯意聯絡之情事，自不得以被告丙○○與甲○○為同居關係，遽謂被告丙○○與被告甲○○就公訴人此部份指訴應成立共同正犯。又查本案之檢舉人於黃通鮑亦並未指明被告丙○○有此部份犯行（偵查卷第十六頁）。檢察官上訴指稱被告丙○○於偵查中有自白與甲○○共同意圖販賣第一級毒品而持有之犯行云云；然查經本院逐一細譯觀被告丙○○於警訊及檢察官訊問時之筆錄內容，僅見被告丙○○供承有與甲○○同居，以及伊等住所有經搜出該些海洛因及相關物品無誤，然從未供承有與甲○○共同販賣或意圖販賣而持有海洛因之情事。至於被告丙○○於警訊中曾供明甲○○於外出前有交代伊交海洛因粉末收藏妥當云云，然不得執此遽謂伊與甲○○應成立販賣或意圖販賣第一級毒品之共同正犯關係。此外復查無被告丙○○有此一部份公訴人指訴之犯行，原審為被告丙○○無罪之判決，亦無違誤。公訴人上訴指摘原判決此一部份不當，亦為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官洪曉能法官周盈文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國九十二年十二月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。