裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2952號刑事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：傷害致死
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二九五二號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人張文寬律師被告甲○○
丙○○丁○○庚○○右四人共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第五九０號，中華民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵續四字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以： 李永杉 （所犯傷害致死案件業經判決確定）於民國（下同）八十五年九月二十二日深夜十一時許，與甲○○、丙○○、己○○、丁○○、庚○○及 詹國鼎 （所涉殺人罪嫌，另案起訴後經判決無罪確定，所涉傷害罪嫌，因撤回告訴，經檢察官另為不起訴處分）、鄭憲文（所涉殺人罪嫌，因普通法院無審判權，經檢察官另為不起訴處分後，移由該管軍事審判機關偵辦）共八人，同往臺北縣土城市○○路○號二樓 謝春枝 所經營之「采虹茶藝店」飲酒作樂，迄翌日零時三十分許，擬結帳離去時，因李永杉等人認該店結帳金額有誤且服務態度不佳，於自該店二樓下樓後，遂撿拾路邊磚塊，丟砸該店設於一樓路旁之活動招牌。謝春枝之女即店內會計 吳淑鳳 聞聲前來查看，並質問李永杉及詹國鼎，而與詹國鼎發生爭吵。吳淑鳳遭詹國鼎毆打，乃向二樓該店內人員呼援，謝春枝即持鋁製棒球棒一支下樓，作勢毆打詹國鼎，詹國鼎將該鋁製棒球棒奪下，並持以毆打謝春枝、吳淑鳳母女（傷害部分均已撤回告訴）。在旁之丁○○見狀，為阻止詹國鼎繼續毆打謝春枝、吳淑鳳二人，即搶下詹國鼎手中之棒球棒。適「采虹茶藝店」服務員 董榮華 從二樓另持鋁棒一支下樓馳援，見丁○○手持上開棒球棒一支，誤認丁○○即為對謝春枝、吳淑鳳施暴之人，即以所持鋁棒一支毆打丁○○頭部，致丁○○頭部流血倒地。李永杉及甲○○、丙○○、己○○、丁○○、庚○○等人見狀，隨即撿起附近地上之木棒、鐵棒、磚塊及鋁棒等物，共同基於普通傷害之犯意聯絡，或持上開器具毆打董榮華，或與之有犯意聯絡而高喊「打給他死」，董榮華不敵，致頭部右側遭受重擊，對側（左側）蛛蜘膜下腔出血導致實質水腫、挫傷，不支倒坐於地上。嗣「采虹茶藝店」之琴師 游朝盛 自下樓對李永杉等人勸說，李永杉持該木棒走向詹國鼎、游朝盛二人，並向游朝盛稱：「今天看你面子」等語，即與詹國鼎等人共同離去，董榮華則自行與謝春枝、吳淑鳳、游朝盛等人登上二樓之「采虹茶藝店」。隔約十分鐘，董榮華因傷重趴倒於二樓店內之櫃臺上，旋由店內人員將董榮華送醫急救，雖經開顱手術，仍延至八十五年九月二十七日凌晨三時一分許，因外傷性頭部外傷致顱內出血不治死亡。經警於八十五年九月二十六日下午五時三十分許，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號二樓查獲丙○○，並循線策動李永杉於八十五年十月二日上午九時五十分許，向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官投案，員警復循線查獲詹國鼎及甲○○、己○○、丁○○、庚○○等人。因認被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○等五人均涉有刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六七號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有五十二年台上字第一三００號及六十一年台上字第三０九九號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○涉犯傷害致死罪嫌，無非係以：（一）告訴人戊○○之指訴，且告訴人戊○○於八十六年十月二十一日以電話聯絡李永杉之母李 張寶玉 時， 李張寶玉 亦於電話中表示：「今天就是他（指己○○）違背在先，打最兇的就是他，違背最多的也是他，當初我兒子如何去扛罪，就是己○○說： 阿杉 ，你無妻無子，現在無牽掛，而我們都有妻兒，你去扛罪。所以他們一個人每個月要五千元給我，你知道嗎？現在連一千元都拿不出來；現在問題是揪出來之後會導致他二哥（甲○○）也有參加在內；他（指李永杉）說過現在若我講出來，又反（翻）口供，又要從〈重〉新翻供，這幾個又要從新被調出庭審問，現在就已告一段落，我乾脆下去扛罪算了，現在揪出來，還是一樣要被關」等語，此有錄音帶及譯文表附卷足稽；（二）案發時亦在場遭毆擊之謝春枝、吳淑鳳母女於警局初詢及檢察官相驗初訊時，明確指證最先到案之被告丙○○及口卡片中之李永杉確有毆打董榮華，並證稱參與毆打之人共有八人等語，證人謝春枝、吳淑鳳母女復於八十五年十月二日及同年月三日警詢時，指證稱到案之被告丙○○、李永杉、丁○○、詹國鼎、甲○○及庚○○均在場，係一大群人圍著董榮華，分持木棒、棒球棒重擊死者董榮華，被告己○○亦有參與；（三）同案被告李永杉之二嫂（即 湯桂琴 ）於八十五年十月十八日上午九時許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號土城市公所四樓調解委員會之會議室內參與調解時，曾提及：「那天是有八個人去喝，然後六個人，真正參與的只有六個人」，此有電話錄音譯文表附卷足稽；（四）死者董榮華確因遭多人以木棍類鈍物及拳腳圍毆，致命傷係右側受到打擊致對側（左側）蜘蛛膜下腔出血導致實質水腫、挫傷致死，此業據檢察官到場相驗，並會同法醫解剖查明屬實，製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及臺灣高等法院檢察署法醫中心八五高檢醫鑑字第八七０號鑑定書附卷足稽，為其論據。經訊據被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○等五人，固均坦承於前開時間曾同至臺北縣土城市○○路○號二樓「采虹茶藝店」飲酒，惟均堅決否認有被訴傷害致死之犯行，被告己○○辯稱：其與被告甲○○、丙○○、丁○○、庚○○及詹國鼎、鄭憲文、李永杉共八人喝酒至翌日凌晨，與被告丙○○、甲○○等人陸續下樓，見到詹國鼎、李永杉砸店家招牌，謝春枝、吳淑鳳母女一前一後下來，與李永杉及詹國鼎理論，詹國鼎搶下謝春枝帶下來之棒球棒毆打對方，董榮華持一長物下樓，衝向詹國鼎、李永杉，經彼等閃躲，董榮華即衝向被告丁○○，因被告丁○○搶下詹國鼎之棒球棒，甫回頭，即遭董榮華一棒打倒在地，董榮華又向其衝去，其以手擋並往後退，臉部太陽穴遭擊倒在地上，即四處尋找眼鏡，並未攻擊董榮華等語；被告甲○○辯稱：因買單之事，李永杉持石頭砸招牌，謝春枝母女下樓，遭詹國鼎毆打，被告丁○○恐詹國鼎持所奪下之鋁棒打人，即將鋁棒取走，嗣被告丁○○遭董榮華當場遭擊昏，其與被告庚○○將被告丁○○抬至車上，未再回現場，並未攻擊董榮華等語；被告丙○○辯稱：其買單完先去開車至店樓下，被告己○○、庚○○即上車，嗣後經警告知，始知有打架之事等語；被告丁○○辯稱：其將詹國鼎之球棒搶下，旋即欲上車，有人在後面喊，甫轉頭即遭人擊昏，醒來時已躺在醫院，不知發生何事等語；被告庚○○辯稱：其先攔計程車送喝醉之鄭憲文回家，正欲再度上樓，彼等即將行結帳，其與被告丙○○走在前面，聽聞砸招牌之聲響，回頭見到李永杉砸招牌，不知何人拿棒球棒及動手毆打謝春枝母女，嗣男服務生（指董榮華）手持鋁棒下樓，朝被告丁○○之頭部敲擊，其與被告甲○○將遭毆擊倒地之被告丁○○抱至車上，協助止血，再折返時，彼等已散去等語。
四、經查：
（一）證人謝春枝固於警詢中證稱：「於二十二日二十三時左右，約有八人〈名〉年輕人到店裏來捧場，大約於二十三日零時三十分離去，剛好我女兒吳淑鳳也下樓不知什麼原因，我女兒就與對方年輕人八人，發生衝突並被打傷，於是，我隨女兒後面下去，也被人用拳頭打傷我，於是，我趕快到樓梯口叫人下來說趕快送我及女兒到醫院，後來，我裏面的一名少爺叫董榮華從樓上衝下來，也被該八名年輕人圍毆打傷，該八名男子並說打給他死，打給他死」（八十五年度偵字第一八九一六號偵查卷第五頁）、「毆打董榮華致死的人共有八人，目前在場的六名〈丙○○、李永杉、丁○○、詹國鼎、甲○○、庚○○〉均有參加持木棍或棒球棍重擊董榮華頭部致死」（八十五年度偵字第一九二二七號偵查卷第十六頁反面）；另證人吳淑鳳於警詢中亦證稱：「於二十二日二十三時左右，約有八人〈名〉年輕人到店裏來捧場，大約於二十三日零時三十分離去，在離去結帳時，心裏就不太高興，之後，我剛好下樓去，就發現該八名男子中，其中一人拿磚塊破壞店裡的廣告招牌，之前，我下去後，就有另一名男子拿塑膠桶向我丟過來，之後，我就向破壞廣告招牌的男子說招牌是我們的，你為何破壞它，要他賠償，後來他說叫你老板來，之後，那個當初向我丟塑膠桶的後來，我就叫二樓的小姐報警及叫救護車，後來，就有一名我店裡的少爺叫董榮華聽到我的叫聲，下樓來看，結果，也被這八名不知名男子打傷」（八十五年度偵字第一八九一六號偵查卷第七頁）、「當時圍毆董榮華致死的共有八名打董榮華」（八十五年度偵字第一九二二七號卷第十八頁反面），且謝春枝、吳淑鳳母女於檢察官相驗時到場亦稱：「丙○○有參與毆打死者董榮華。（問：參與毆打之人共有幾個？）八個」（八十五年度相字第一一四八號偵查卷第十七頁）；然彼等原均未就「八名」年輕人傷害董榮華之情形予以具體、明確描述，僅係證稱當日到場之八名男客均有參與傷害犯行；況證人吳淑鳳於偵查中、原審法院八十五年度重訴字第五０號刑事案件（被告：李永杉）及原審審理時，已分別證稱：「（問：在庭七名被告〈甲○○、丁○○、詹國鼎、己○○、庚○○、李永杉、丙○○〉連同未到案鄭憲文口卡片之人，指認究係何人打傷你？）只有在庭的詹國鼎打我，其他的人沒有打我。（問：繼續指識〈認〉攻擊董榮華之人是誰？）在庭的李永杉，而詹國鼎當時沒有打董榮華，因他第二次再打我，『其他的人因天色很暗，無法確認』」（八十五年度偵字第一八九一六號偵查卷第五五頁）、「當時是李永杉拿紅色磚塊砸毀我的招牌，正好我從二樓下來發現，我就直〈質〉問李永杉為何砸我的招牌？後來我母親謝春枝也下來，就在這時，詹國鼎突然拿好像是棍子的東西往我的頭上打，並毆打我母親，我就叫樓上的趕快叫救護車及報警，詹國鼎打我及謝春枝的時候，在場的只有李永杉，『其他的人走在前面先行離開，我並沒有看到』。（問：董榮華與何人打架？）當時董榮華下來的時候，只看到三、四個人圍住他，過不久，他就倒下去了，『致〈至〉於何人打他，我並不曉得，而且當時天色很暗』。當時他們確實八個人到我店裡喝酒，我當時為了使他們八個人能夠出面，所以就說他們八個人都有打董榮華」（八十六年度偵續字第二九偵查號卷之八十六年四月九日檢察官偵訊筆錄）、「（問：當天到底有幾個打董榮華？）我看不清楚，因為當晚天色太暗。因為在警察局的時候，嫌犯尚未抓到，所以我們說有八個人打他，以免漏掉了，在偵查中，因為他們都被抓到，而且當天天色太暗，根本無法指認，所以前後供述有點不一樣。（問：毆打董榮華的人，到底有幾個？）不知道」（八十六年度偵續字第二九號偵查卷之八十六年九月十五日檢察官偵訊筆錄）、「（問：當晚何人以棍子打傷妳？）我不知道誰，在三組詹國鼎承認打我，後董榮華救我，但他跌倒，我趕快過去拿棍子打打他的人。當時己○○是半蹲著，背朝上，不是站著。（問：當時何人圍董榮華打？）『看不出來』。董榮華坐在地上，己○○是半蹲距董榮華不到一步。己○○是打人或救人『我看不清楚』，當時很黑」（八十七年度偵續一字第三號偵查卷第五五頁反面至第五六頁）、「我從樓上下來，就有一個人把我毆打。我要上樓時看到有三、四個人圍住董榮華身邊。至於是否有毆打他，『我就不清楚』。（問：在場之人〈庚○○、己○○、丁○○、甲○○、丙○○〉是否即是圍住董榮華之人？）當時天色太暗，看不清楚，我祇認得有一個被我拿棍子打的己○○。他是靠近董榮華的『最外圍』，『我沒親眼看見己○○打董榮華』」（八十八年度偵續二字第二號偵查卷第六六頁反面）、「我在警局時，己○○來自首，稱他被一女生打，我當時也在警局，說那女生就是我，我就直接推論說你來自首，那打董榮華之人己○○也有參與。案發當時我衝出來，直覺身後有爭吵聲，我回頭一看，董榮華坐在地上，三、四個人圍著他，看到地上有打斷木棍，董榮華坐在地上，『但我沒有看到打的動作』，我才檢棍子打打董榮華的人，因我不知道打到誰，一直到己○○到警局自首時，說他被一女的打，我才推論他也有打人，我打了人後，就被一人持鋁棒打到，我也不知道誰打我，我被打後就在樓下喊人報警，董榮華就一直坐在地上，其餘人作鳥獸散，董榮華等人均散去才自己起身上樓，爬到二樓，均未說話，我到二樓去看他，他靠在我肩膀上，我們就送他去醫院，這中間他就一直未醒過，我還叫他不要睡著，但他就未醒過了」（八十九年度偵續三字第一號卷第三一頁反面）、「是詹國鼎打我們母子兩人，當時因為距離很遠，燈光很暗不清楚是誰打董榮華，但詹國鼎還在打我們母子，沒去打董榮華，董榮華身邊圍著的人不知是在勸架或是在打他。」（原審法院八十五年度重訴字第五０號案八十五年十一月二十七日訊問筆錄）、「（問：當天發生經過情形如何？）當天我是和李永杉爭執招牌的事情，他們付帳之後先下樓，我要去釣蝦場叫客人，看到李永杉在砸我們的招牌，我就跟他爭吵，後來我的頭被別人打，當時我媽媽也下來被打了，本來我們要上去樓上，我們的少爺跑下來，就有二、三個人圍著他，『有打沒打我不清楚』，後來就看到他趴在地上，我才又拿棍子去打其中一人是誰被我打到我不知道。（問：你有看到二、三個人圍著董榮華，你拿棍子打的那個人是否就是圍著董榮華的那二、三個人？）是，棍子我是在地上隨手拿起來打的。（問：是否有看到有人拿棍子打董榮華？）當時很暗，只看到有人打他，『事後我在現場看到壹支棍子』。（問：為何在警詢中說有八個人打傷董榮華？）沒有，我只知道有二、三個人圍在他身邊而已。（問：是否可以確定是誰打董榮華的？）不能，我只確定當時是和李永杉爭執，本來也不知道是被誰打，是後來詹國鼎自己承認打我們的，至於是誰圍著死者的我不清楚。（問：你說你打外圍的人是指什麼？）我是指打『最靠近我的人』。（問：打人的現場是否有燈？）沒有，只有店門口有燈，當時董榮華被打地方的檳榔攤沒有開所以很黑暗」（原審九十二年四月十八日訊問筆錄）；另證人謝春枝於偵查中及原審審理時亦稱：「（問：在庭七名被告〈甲○○、丁○○、詹國鼎、己○○、庚○○、李永杉、丙○○〉及未到案之鄭憲文口卡片之人，請指認究係何人打你？）詹國鼎打我的，其他的人沒打我。（問：繼續指識〈認〉攻擊死者董榮華之人是誰？）我當時被詹國鼎打到眼睛，受傷，『沒有看到是誰打的』」（八十五年度偵字第一八九一六號偵查卷第五七頁）、「李永杉下樓之後，持磚塊砸破我的招牌，我女兒吳淑鳳下樓發現與他爭論，由於聲音很大，我就下樓察看，這時候詹國鼎從我手中搶走鋁棒並毆打我及吳淑鳳，我就大叫，這時候董榮華從樓上衝下來，手上是否有拿東西我並沒有注意，接著董榮華與他們打架，『致〈至〉於幾個人和他打架，因為當時天色很暗，我沒有看清楚』。當時他們確實八個人到我店裡喝酒，我當時為了使他們八個人能夠出面，所以就說他們八個人都有打董榮華」（八十六年度偵續字第二九號偵查卷之八十六年四月九日檢察官偵訊筆錄）、「我確實不知道是何人打的，在警察局之所以說他們八人打他，是怕他們不理會死者的家屬。（問：到底有幾個人打董榮華？）因為天色很暗，我看不清楚」（八十六年度偵續字第二九號偵查卷之八十六年九月十五日檢察官偵訊筆錄）、「當天有七、八人到我店裡喝酒，其中一人去做兵先走，剩下七人在場喝酒，一直發飆，後來他們走下門後一直踢招牌，我手上本來持一支球棍，被對方搶去反打我頭，我女兒也被打傷，但我不知道何人打我，後來到底何人打死人我不知道。（問：是詹國鼎打你？）是他自己承認打我，我才說是他打我。（問：警訊妳供稱有八人圍毆？）那時我不知道何人打，被告跑進來，怕共犯跑掉，丙○○跑進來，我才說的，詹國鼎在分局說打我跟我道歉，我才說打我，詹國鼎有賠我醫藥費，其他人我沒有跟他們和解。（問：店內視線？）在我店外很遠，信義路尾的地方發生，當地很暗，沒有路燈。（問：確定沒有看到何人打死者？）沒有」（八十七年度偵續一字第三號偵查卷第四八頁反面至第四九頁）、「（問：警方訊問時，你說你受傷，但仍有目睹經過，如何？）本案詹國鼎承認拿鋁棒打我們母女，我喊救命，後來看到董榮華下來救我們， 董某 就飛奔過去找那些人理論，大家就隨地取材打成一團，『實際上何人打何人我未看清楚』，因距離很遠，且董榮華坐在地上時，我女兒吳淑鳳就拿木棍要去打人救董榮華，又被打一次，我與我女兒第一次被詹國鼎打第一次，第二次我女兒要去救董榮華時又被打一次，『被誰打我不曉得』，至於董榮華坐在地上有沒有人打他我不清楚。我確定有二人完全未參與，一個當兵先走，『一個被董榮華削掉耳朵』。（八十九年度偵續三字第一號偵查卷第三一頁反面至第三二頁）、「（問：八十五年九月二十三日凌晨在采虹茶藝店事情發生的情形？）那時我女兒吳淑鳳下樓，我人在樓上，我聽到她在跟別人吵，我就下樓看，看到他們把我的招牌弄壞了，我在樓下拿了一支棒球棍，然後有人問我拿那棒球棍是不是要打他們，我說不是，然後在樓下就不知道被什麼人打了，然後我的女兒也被打了。我被人打的時候，用手摀住頭，然後手上的棒球棍就不知道到哪裡去了。董榮華什麼時候下來我不清楚，後來誰打誰我不清楚，因為當時對面的五金行沒有開，很暗。我被人打之後，就摀著頭上樓去了。是在上樓之後，董榮華也上樓來，他趴在櫃台，我就問他怎麼了，他說他被打了，全身都是傷，但被誰打的我不清楚。（問：當時有聽到高喊『打給他死』？）我有喊『不要打』，但我沒有聽到有人喊說『打給他死』。（問：是否認識詹國鼎？）我本來不知道是誰打，是到分局去詹國鼎向我道歉，才知道是他打我，那時詹國鼎有二個很小的小孩，所以後來我們就沒有告他。（原審九十二年三月二十八日訊問筆錄）。由上開證人吳淑鳳、謝春枝之證詞，堪徵證人吳淑鳳、謝春枝並未目睹究係何人擊打、傷害被害人董榮華，復衡量彼等於店內服務生董榮華甫遭擊打而情況未臻明確之際，為免兇手逍遙法外之特殊心理狀況下，要難執彼等於警詢、檢察官到場相驗時所為之陳述而為被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○不利之認定。
（二）公訴人雖以告訴人曾提出所謂其與證人李張寶玉（甲○○之母）間及證人湯桂琴（甲○○之配偶）於調解委員會之對話錄音及譯文（八十七年度偵續一字第三號偵查卷第九頁至第十一頁、八十六年度偵續字第二九號偵查卷第十六頁反面）而執之為被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○不利之認定，查其譯文固記載證人李張寶玉曾於電話中表示：「今天就是他違背在先，打最兇的就是他，違背最多的也是他，當初我兒子如何去扛罪，就是己○○說：阿杉，你無妻無子，現在無牽掛，而我們都有妻兒，你去扛罪。所以他們一個人每個月要五千元給我，你知道嗎？現在連一千元都拿不出來；現在問題是揪出來之後會導致他二哥（甲○○）也有參加在內；他說過現在若我講出來，又翻口供，又要從新翻供，這幾個又要從〈重〉新被調出庭審問，現在就已告一段落，我乾脆下去扛罪算了，現在揪出來，還是一樣要被關」，就此證人李張寶玉於檢察官偵查中即否認知悉該等情事（八十七年度偵續一字第三號偵查卷第六四頁反面至第六五頁），嗣於原審審理時李張寶玉到庭係證稱因私下聽聞李永杉之友人稱要李永杉扛罪，且彼等將一人支付一個月五千元，但非因扛罪云云（原審九十二年三月二十八日訊問筆錄）。證人李張寶玉原非在場目睹案發情況之人，自無從得知斯時之情況，所稱「偷聽」到之內容，亦無從擔保確屬實在。況於案發後，李張寶玉子李永杉供承擊打被害人董榮華，且遭羈押，為人母者之證人李張寶玉，是否於欲使其子李永杉脫罪或減其刑責之心理狀態下，乃私自揣測而與告訴人有前開對話，亦難排除其可能性。又譯文固另記載證人湯桂琴曾於調解委員會表示：「那天是有八個人去喝，然後六個人，真正參與的只有六個人」，就此證人湯桂琴於原審調查時亦到庭證稱有與被告甲○○一起去調解委員會，然其亦證稱不知打死人者有幾個（原審九十二年四月十八日訊問筆錄），且縱證人湯桂琴確曾為上開陳述，惟證人湯桂琴非在場目睹案發情況之人，顯無從得知有何人「參與」，及「參與」之具體內容，且於調解時，雙方基於達成調解之目的，所為言詞亦常有讓步或模糊之情事，若執該未目睹案發情況者於法庭外之「片段」陳述而為不利被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○之認定，實非允洽。再者，被告李永杉於警詢、檢察官偵查、法院審理中，始終供承係其一人持木棍擊打被害人董榮華，此外，並無他人，而李永杉擊打被害人董榮華之犯行，於八十六年五月一日，經原審法院以八十五年度重訴字第五十號刑事判決，以李永杉「傷害人之身體，因而致人於死」，判處有期徒刑八年，嗣於八十六年九月十日，再經本院以八十六年度上訴字第三五四五號刑事判決駁回上訴而確定，亦認定並無其他共犯，另詹國鼎被訴殺害被害人董榮華一案，亦於八十七年四月三十日，經原審以八十六年度重訴字第四四號刑事判決諭知無罪，嗣於八十七年八月三十一日，經本院以八十七年度上訴字第二五七五號刑事判決駁回上訴而確定，此有本院被告全國前案紀錄表及該等判決在卷足稽，亦堪為被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○有利認定之參佐。
（三）依被害人董榮華之驗斷書所載，其受傷勢係「頂部兩處手術痕（縫合線）。頭部浮腫、鼻部溢血、右額部擦挫傷、右頂部擦挫傷、左胸外側部擦傷一處、右肩胛部擦傷、左前臂後部、肘後部、左上臂後部輕微擦傷（部分已結痂）、右手臂背部擦傷。」（八十五年度相字第一一四八號偵查卷第二三頁），另經臺灣高等法院檢察署法醫中心解剖鑑定，認其有「左側顳部開刀痕（二十八公分），下有顳骨缺陷十三公分直徑；右側前額有脫皮。身體有刮傷予〈於〉右側手臂、右側側胸、左側肩部、左側手背，頭皮下有出血予〈於〉右側顳部，顱骨有骨折（線形）予〈於〉右側顱底，腦髓重一０００克，腦血管有蜘蛛膜下腔出血並有膜形成，實質內呈出血予〈於〉左側實質及腦疝形成」（八十五年度相字第一一四八號偵查卷第三六頁至第四三頁之臺灣高等法院檢察署法醫中心〈８５〉高檢醫鑑字第八七０號鑑定書），此傷勢核與李永杉所供僅其一人持木棍擊打被害人董榮華一節，並不相違；至於前揭驗斷書固註記「死者遭多人以木棍類鈍物及拳腳圍毆」一節，惟經本院於八十六年上訴字第三五四五號刑事案件（被告：李永杉）審理中傳訊證人 魏南榮 （即為前開記載之檢驗員），據其證稱：「（問：你如何認定死者董榮華遭多人以木棍類鈍物及拳腳圍毆？）因有多處硬腦膜下血腫及背部雙手多處擦挫傷等，類似木棍類毆擊，所以因此推定多人圍毆。（問：還有何證據認定死者遭多人圍毆？）沒有，我是以死者受傷情形而『推測』遭多人圍毆」（本院八十六年上訴字第三五四五號案八十六年九月二日訊問筆錄）。由上開證述，足認證人魏南榮並未能就其所為前開記載提出充分之認定依據，所為記載難免失之臆測，自難執之即謂被害人董榮華必係遭被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○多人毆擊身亡。
（四）被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○前開所辯與彼此之陳述互核相符，而被害人董榮華遭李永杉毆擊致死，依前開事證顯示核屬突發事件，是亦難認被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○與李永杉有犯意聯絡及行為分擔。
（五）綜合上述，被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○前揭辯詞尚屬有據而非全然無足採信。
五、此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告五人有何公訴意旨所指之傷害致死犯行，公訴人認被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○涉犯傷害致死罪嫌，所為之舉證尚未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，即不得遽因上開存有瑕疵之證據及不在場之告訴人戊○○片面之指訴而為不利被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○之認定。既不能證明被告己○○、甲○○、丙○○、丁○○、庚○○犯罪，原審爰為被告五人均無罪之諭知，揆諸前揭規定及判例意旨，並無不合，應予維持。檢察官提起上訴意旨除仍與公訴意旨相同外，並以：（一）本件案發後，當事人間已有和解情形，依案重初供之原則，自以證人於偵查中所言較為真實；（二）法醫或檢驗員本即依據死者傷勢之情形，推斷兇器或事件發生之過程，原審以檢驗員僅係臆測即不採其認定，顯有違失，原判決之認事及用法均有違誤，應予撤銷改判云云。查由上開各該證人之證述，並未能執為對被告等不利之論據，檢驗員魏南榮亦未能就其所為前開記載提出充分之認定依據，均已如前述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務中華民國九十二年十二月三十日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官洪英花法官王麗莉右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國九十二年十二月三十一日