裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上訴字第809號刑事判決
裁判日期：民國90年08月01日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第八О九號
上訴人即被告丙○○
甲○○右一人選任辯護人 許銘春 律師
張文雪 右上訴人等因懲治走私條例案件，不服臺灣澎湖地方法院九十年度訴字第四號中華民國九十年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第五六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年。
事實
一、丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院判決有期徒刑七月確定，於民國八十七年五月八日執行完畢。竟不知悔改，與甲○○受利興號漁船船長 陳根壯 （由台灣高等法院高雄分院併案審理）指揮，三人與綽號「 阿海 」、「 阿順 」之不詳姓名成年男子，共同基於走私犯意聯絡，於八十九年六月二十四日下午一時五十六分許，駕駛該船自澎湖縣馬公市鎖港安檢站報關出海，於同月二十六日晚間十一時五十分許，在澎佳嶼西北方四十海浬之公海上，以新台幣（下同）十三萬元代價，受知情不詳姓名綽號「阿海」成年男子之囑託，共同接泊完稅價格合計三百七十三萬五千一百五十四元之「DAVIDOFF」、「MILDSEVEN」牌未稅香煙二十一萬九千五百包，試圖將上述逾公告數額之管制物品私運進口，嗣於同月二十八日晚間十一時許，三人駕駛該船附載上述香煙在東經一百二十二度二十分三十四秒、北緯二十五度五分十八秒（距我國棉花嶼、三貂角海岸基線約十九海浬）地點，等待知情不詳姓名綽號「阿順」成年男子伺機以小舢舨接運進入我國領域內時，為警查獲，扣得上開未稅洋菸。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十六海巡隊移送台灣基隆地方法院檢察署呈由台灣高等法院檢察署移轉台灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○二人均矢口否認有走私犯行，皆辯稱：該次出海是要捕魚，但是漁簍壞了，才沒有捕到魚，走私之行為是船長陳根壯個人的行為，陳根壯走私時，二人在睡覺，並不知情，事後都曾表示反對，都沒有參加走私犯行云云。經查：
（一）利興號漁船於八十九年六月二十四日下午一時五十六分許自澎湖縣馬公市鎖港安檢站報關出海，該船於同月二十六日晚間十一時五十分許，在澎佳嶼西北方四十海浬公海上，受「阿海」囑託接泊完稅價格三百七十三萬五千一百五十四元之「DAVIDOFF」、「MILDSEVEN」等牌香煙二十一萬九千五百包，嗣於同月二十八日晚間十一時許，在東經一百二十二度二十分三十四秒、北緯二十五度五分十八秒公海上，等待「阿順」之小舢舨將上述逾公告進口數額香煙接運進入我國領域內時，為警查獲等事實，為被告二人所不否認，並經另案被告陳根壯供述在卷，且有進出港檢查表、查獲照片、財政部基隆關稅局八十九年九月十一日基普緝字第八九一Ｏ五六七一號函、內政部九十年三月三十日台（九十）內地字第九Ｏ六Ｏ五七Ｏ號函在卷可證。
（二）被告二人雖辯稱上述駕駛利興號漁船出海之目的，是要捕魚，走私行為是船長陳根壯一人所為，與二人無關云云。然查，利興號漁船出海四日後遭查獲當時，並無任何漁獲物留存船上，業據被告二人、另案被告陳根壯供述一致，並有卷附照片可證，是被告二人辯稱出海捕魚云云，顯難置信。被告二人雖又辯稱，因為漁具壞了，才捉不到魚云云，但漁具若有受損，船隻即應返回澎湖地區檢修，而澎湖位在台灣本島西南側，被告等人卻在三貂角外海之台灣東北部外海因持有未稅香煙遭查獲，顯見被告二人所辯漁具損壞云云，與事實不符。況且，被告二人與陳根壯間就何時捕魚、漁具何時受損等情形，經隔離訊問後，所供不一，相互矛盾，自難認定被告所辯可採。且另案被告陳根壯於警訊中復供稱：「我報關出海後即航向台中港外約四十海浬處作業捕漁，隨後即接收到綽號阿海之男子聯繫我，委託我至澎佳嶼西北邊四十海浬處：：：」等情，既未表示其漁具損壞，而直接前往接駁，且縱該漁具損壞，無法捕魚，被告丙○○、甲○○二人復供稱並無薪資可得，則若未同意一起走私，應即要求船隻回航，另取得漁具，豈有再由台灣西部，繞行至台灣東北角處接駁走私之洋菸，而增加其工作之負擔以及犯罪被查獲之風險。因此，依據以上並無捕得漁獲又查獲大批未稅香煙之情況證據觀之，利興號漁船該次出海目的專在於走私一事，即可認定，且參酌卷附照片所示，查獲走私物品數量甚多，以被告二人與陳根壯同船出海之情形及海上作業之分工狀況言之，被告二人絕無置身事外之理，從而，被告二人與陳根壯共同私運走私物品犯行，自堪認定。
（三）另案被告陳根壯雖附和被告二人供詞，供稱被告二人並未參與走私犯行云云。惟該船出海目的在於走私，被告二人隨船出海，又未捕獲任何漁獲物，自無不知情、未參與走私之理，已據認定如前。因此，此部份有利被告二人之供詞，不予採信，至證人 翁進興 之證言與本案無關，不足為被告甲○○有利認定之依據，併予敍乙。
二、核被告二人所為，均犯懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品進口逾公告數額未遂罪。而被告二人與陳根壯、綽號「阿順」、「阿海」之人間，有犯意聯絡，並有行為分擔，均應論以共同正犯。又被告丙○○曾有如事實欄所載之論罪科刑紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。再被告二人私運洋菸尚未進入我國國境之內即遭查獲，業如前述，難認被告二人上述犯行已達既遂程度，應論以未遂犯，並減輕被告二人刑責，並就被告丙○○部分先加後減之。公訴意旨認為：被告二人所犯，為懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，但運送走私物品罪是處罰走私物品進入我國領域以後之運送行為，並非國境外私運物品進入我國國境之行為，而本件乃是被告二人將洋菸私運進口未遂，自與公訴人起訴罪名不符，爰於事實同一之範圍內，變更起訴法條。
三、原審因依懲治走私條例第二條第三項、第一項、第十一條、刑法第二十八條、第四十七條、第二十六條前段之規定，並審酌被告等二人素行不佳，雖於全案中受船長陳根壯指揮而為本件犯行，但走私物品數量、金額甚鉅，嚴重影響國家稅收來源，且犯罪後推諉卸責，態度不佳，顯有勾串等情形，分別量處被告丙○○有期徒刑八月，甲○○有期徒刑七月。及敍乙扣案走私物品乃他人所託運，並無確切證據證乙屬於被告或其他共犯所有，又非違禁物，自應由行政機關另行處理，不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告丙○○、甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，均應予駁回。另查被告甲○○前因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例，經臺灣澎湖地方法院判處有期徒刑五月，於八十三年二月二十一日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，逾五年以後，始再犯本案之罪，且被告甲○○係船員，係受船長陳根壯之指揮主導始為本件犯行，本院認其所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告甲○○緩刑五年。至被告丙○○係累犯，依法不得宣告緩刑。
據上論斷，應依刑訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十年八月一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張乙松
法官江泰章法官任森銓右正本證乙與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官張文斌中華民國九十年八月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第二條第一項、第三項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
Ｋ