裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第764號刑事判決
裁判日期：民國95年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第764號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1223號，中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1737號；併辦案號：95年度毒偵字第571號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品，及定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案含海洛因殘渣袋肆個、扣案注射針筒肆支內海洛因殘渣，均沒收銷燬之，扣案盛裝海洛因殘渣之包裝袋肆個、扣案注射針筒肆支、分裝器參支，均沒收。
其他上訴駁回。
右開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回所處有期徒刑肆月，扣案甲基安非他命壹包（淨重零點肆公克）沒收銷燬之，扣案盛裝甲基安非他命之包裝袋壹個沒收；應執行有期徒刑壹年貳月，扣案含海洛因殘渣袋肆個、扣案注射針筒肆支內海洛因殘渣，均沒收銷燬之，扣案盛裝海洛因殘渣之包裝袋肆個、扣案注射針筒肆支、分裝器參支，均沒收；扣案甲基安非他命壹包（淨重零點肆公克）沒收銷燬之，扣案盛裝甲基安非他命之包裝袋壹個沒收。
事實
一、甲○○於民國八十九年間因施用第一級毒品案件，經依原審八十九年度毒聲字第七八七號裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請本院以八十九年度毒聲字第一一一０號裁定執行強制戒治後，原審於九十年二月十九日以九十年度毒聲字第三八五號裁定停止戒治，所餘戒治期間內，付保護管束，於同年四月二十二日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿；上開施用毒品案件並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院於九十年七月二十六日依通常程序以九十年度訴字第三九六號判處有期徒刑八月，經臺灣高等法院於同年九月二十四日以九十年度上訴字第二八二六號駁回上訴，於同年十月二十五日確定，九十一年七月二十六日入監服刑，九十二年三月十三日縮刑期滿執行完畢出監。
二、甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意：以注射針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於九十四年一月十九日十八時許，經警在臺北市○○區市○○道○段○○○號五樓，查獲其施用第一級毒品海洛因之用品、器具，扣得其所有含海洛因殘渣袋二個、已經使用之注射針筒三支、分裝器三支。於翌（二十日）凌晨零時四十五分許，經採尿送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈鴉片類陽性反應。於二十日下午移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，獲得保釋。
三、甲○○於獲得保釋，仍以注射針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因，並另基於施用第二級毒品之犯意，以玻璃球燒烤安非他命晶體產生煙霧加以嗅聞吸食之方式，施用第二級毒品安非他命。於九十四年三月四日二十三時許，為警在台北縣新莊市○○街○○號「珈多汽車旅館」三０七號房內查獲，並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋二個、內含海洛因殘渣之注射針筒一支、第二級毒品甲基安非他命一包（毛重０‧五七七公克，淨重０‧四公克）。於九十四年三月五日二時許經警採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，安非他命類、及鴉片類均呈陽性反應。
四、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴，及臺北市政府警察局松山分局移由檢察官偵查聲請本院併辦。
理由本院查：
一、關於事實二部分：業據被告甲○○於警訊時坦承不諱，且有海洛因殘渣袋二個、、注射針筒三支、分裝器三支扣案可稽。被告於九十四年一月二十日凌晨零時四十五分許，經採尿送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈鴉片類陽性反應。有該公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（九十四年度毒偵字第三三二七號卷第二頁）。且有其所有含海洛因殘渣袋二個、已經使用之注射針筒三支、分裝器三支扣案可證。被告甲○○此部分施用第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。
二、關於事實三部分：原審訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見原審九十五年一月二十四日準備程序筆錄，同日簡式審判筆錄），且有下列事證可稽：
㈠被告九十四年三月四日為警查獲後，翌日二時許為警採尿送
驗結果，安非他命類、及鴉片類藥物均呈陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（九十四年度核退毒偵字第一０九八號偵卷第二頁）。
㈡且有海洛因殘渣袋二個、注射針筒一支、甲基安非他命（透
明晶體）一包扣案可證（同偵卷第十七頁扣押物品目錄表）。扣案透明晶體一包分別經臺北縣政府警察局新莊分局及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，檢出甲基安非他命成份，毛重０‧五七七公克，淨重０‧四公克，此有臺北縣政府警察局新莊分局查獲煙毒鑑定證明、行政院衛生署管制藥品管理局九十四年十一月二十九日管檢字第０九四００一一五九五號檢驗成績書在卷可稽（同偵卷第二一頁、原審卷第十三頁）；扣案殘渣袋二個、扣案注射針筒一支，經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，亦分別檢出海洛因成份，有該局上開檢驗成績書在卷可憑。
三、按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函參照；又甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，其檢出與投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採尿時間長短，唯依上開資料推斷，最長可能不會超過四日（即九十六小時），此經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第一一五六號函示明確，足認被告係分別於經警採尿時回溯二十六小時、九十六小時內某時（均不含為警查獲至採尿期間），施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。
四、而被告於八十九年間因施用第一級毒品案件，經依原審八十九年度毒聲字第七八七號裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，依原審八十九年度毒聲字第一一一０號裁定執行強制戒治後，原審以九十年度毒聲字第三八五號裁定停止戒治，所餘戒治期間內，付保護管束，於九十年四月二十二日保護管束期滿，未經撤銷等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前案強制戒治執行完畢後，五年內再犯本案施用毒品犯行，亦堪認定。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行可以認定。
六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前後持有毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品罪，犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑。被告前因施用第一級毒品案件，經原審以九十年度訴字第三九六號判處有期徒刑八月，經本院以九十年度上訴字第二八二六號駁回上訴，於九十年十月二十五日確定，九十一年七月二十六日入監服刑，九十二年三月十三日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，於五年以內再犯本案最重本刑均為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
七、移送併辦部份（95年度毒偵字第571號即事實二部分），因與前已起起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審判。
八、關於施用第二級毒品罪部分，原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第二項、、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，並爰審酌被告犯罪後坦承犯行之態度，惟未藉由前受觀察勒戒及強制戒治處分之機會戒除毒癮，顯見自制力甚低，並審酌被告犯罪之手段、所生危害，及犯人之品行、智識程度等一切情狀，量處被告「施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案甲基安非他命壹包（淨重零點肆公克）沒收銷燬之，扣案盛裝甲基安非他命之包裝袋壹個沒收，」認事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官就此部分上訴意旨並未指摘原判決此部分有何不當，其上訴為無理由，應予駁回。
九、關於施用第一級毒品罪部分，原審據以論科固非無見。惟查前開檢察官移送併辦部份原審未及審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品罪部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告惟未藉由前受觀察勒戒及強制戒治處分之機會戒除毒癮，顯見自制力甚低，並其以針筒注射第一級毒品犯罪所用手段、所生危害程度，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案甲基安非他命一包（淨重０‧四公克，不含包裝袋）、扣案海洛因殘渣袋四個（其內之海洛因殘渣，量微無法磅秤，不含包裝袋）、扣案已經使用注射針筒四支內之海洛因殘渣（量微無法磅秤，不含注射針筒），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。盛裝上開甲基安非他命之包裝袋一個、盛裝上開海洛因殘渣袋內殘渣之包裝袋四個、扣案注射針筒四支，分裝器三支，係被告所有，供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。又撤銷改判所處之刑，與上訴駁回所處之刑，並定其應執行之刑。
十、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國95年3月31日
刑事第六庭審判長法官陳祐治
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國95年4月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。