裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第222號刑事判決
裁判日期：民國100年06月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第222號上訴人即被告 徐國讚 選任辯護人即扶助律師 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第934號中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第6535號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐國讚犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案土造霰彈長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、徐國讚明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有、寄藏之管制物品，未經主管機關之許可，不得持有、寄藏，竟基於未經許可寄藏、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，於民國（下同）96年間某日，明知其友人 盧宏忞 （已於97年11月8日死亡）所交付之土造霰彈長槍1支（槍枝管制編號0000000000號，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成之土造長槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用）及霰彈8顆（係口徑12GAUGE制式霰彈，可擊發）均具有殺傷力，竟仍受託保管，而先藏放在其位於嘉義縣大埔鄉永樂村湖底2號祖厝內，至98年間因遷居嘉義縣水上鄉內溪村溪仔底7之17號旁鐵皮屋，再將上揭槍、彈移放於嘉義縣水上鄉內溪村溪仔底7之17號旁鐵皮屋內，嗣於99年8月12日上午，徐國讚擬將上開槍彈攜至嘉義縣大埔鄉永樂村湖底2號祖厝藏放，而將之放置在其所有之車牌號碼0000-00號自小客車上，然同日下午5時許，適警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票前往其位於嘉義縣水上鄉內溪村溪仔底7之17號旁鐵皮屋住處搜索，在其所有停放在鐵皮屋後方之車牌號碼0000-00號自小客車上查獲上開槍、彈（扣案之制式霰彈8顆業經送鑑定試射完磬）。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第28頁）。又查，嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局鑑驗書等各項供述證據，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，而無礙於渠等之彈劾詰問權，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認具有證據能力，自得採為本件認定犯罪事實之基礎，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告徐國讚於警詢、偵查、原審及本院審理中均迭次坦承不諱（見警卷第1頁至第4頁、99年度偵字第6535號卷第9頁至第10頁、原審卷第24頁、第51頁至第52頁），並有原審法院搜索票、搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片10張在卷可稽（見警卷第7頁至第19頁），復有土造霰彈長槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及霰彈（制式）8顆扣案可憑，足資佐證被告自白之上開犯罪情節，核與事實相合。
二、又查，扣案土造霰彈長槍1支、霰彈8顆經嘉義市政府警察局槍枝初步檢視認扣案土造霰彈長槍1支槍身、槍管完整，扳機、擊鎚、撞針等均可發揮擊發底火功能；另經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：㈠送鑑土造霰彈長槍１支（槍枝管制編號0000000000號），係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑霰彈8顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局99年11月12日刑鑑字第0990155380號鑑定書及所附照片8張在卷可憑（見警卷第20頁、原審卷第15頁至第18頁）；另未試射之5顆口徑12GAUGE制式霰彈，再經本院送請內政部警政署刑事警察局實施試射結果，亦可擊發，認均具殺傷力，有該局100年4月20日刑鑑字第1000052421號鑑定書及照片附卷可稽（本院卷第63、64頁），則扣案之上開槍枝、子彈分別係屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈，而均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有、寄藏之管制物品，應堪認定。
三、綜參上開補強證據，已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。是本件事證明確，被告之上揭非法寄藏及持有具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈等犯行，足堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條固於100年1月5日經修正公布，並於0月0日生效，但僅該條增訂第6項：「犯第１項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，然本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項部分則未有修正，自不生犯罪後新舊法比較適用，合先敘明。
二、又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例既將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。
三、查被告供稱其係受盧宏忞之委託代為保管上開扣案之槍枝及子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。
㈠被告為寄藏而持有上開具殺傷力之土造長槍及制式霰彈之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告係同時收受上開扣案之槍枝、子彈而寄藏之，係以一行
為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
四、至公訴意旨證據並所犯法條欄雖記載：「被告以一未經許可而『持有』上開土造霰彈長槍、制式霰彈之行為」云云。惟按犯罪事實是否起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準（最高法院99年度臺上字第1313號判決意旨足資參照）。查檢察官起訴書犯罪事實欄已明白記載被告受盧宏忞之託「寄藏」扣案之上揭槍、彈，『持有』上開土造霰彈長槍、制式霰彈之行為」，顯係寄藏之誤載，且持有、寄藏槍枝係規定在同一處罰條項，並經公訴檢察官於原審法院審理時當庭更正（原審卷第53頁），且因持有、寄藏槍枝、子彈分別係規定在同一處罰條項，尚無變更起訴法條之必要，附此敘明。
五、至被告雖供稱：我是自己帶領警方在鐵皮屋後方停放我所有之6071-US號自小客車，並自己開車門給警方看而查獲土造霰彈長槍1支及霰彈8顆等物等語。惟查：
㈠按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀
械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。而所謂自首，係指在有偵查犯罪權之機關或人員尚未發覺犯罪前，向該管公務員主動承認犯罪而接受裁判而言。
㈡查證人即參與本案搜索之員警 張櫸礦 於原審法院到庭證稱：
99年8月12日有到嘉義縣水上鄉內溪村溪仔底7之17號旁鐵皮屋去搜索，當天是因毒品案件持搜索票去搜索，因為我們在鐵皮屋後方有發現被告停放的車輛，我們就經過被告的同意，帶我們去車上執行搜索，在我們去搜索之前，我們都不知道被告持有扣案槍、彈，扣案槍、彈不是被告主動拿出來，是我們搜索時在被告車內發現的，我們在搜索前被告沒有說他持有這些扣案的槍及子彈，是我們搜索到扣案的槍及子彈之後被告才承認扣案槍、彈是他持有等語（見原審卷第45頁至第46頁），即令被告亦自承：我因為沒有法律常識，才沒有主動拿出槍枝，也沒有跟警察說車子裡面有槍枝等語屬實（本院卷第46頁），足見被告於員警發現本件被告持有扣案槍、彈之犯行前，並無向員警自首並願接受裁判之情事，自無適用刑法第62條前段規定予以減刑之餘地。
㈢又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條減刑之規定，關於自首，
須自動報繳槍械、自白則必須供出全部槍砲、彈藥之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。查被告於警、偵詢時雖有自白寄藏改造手槍、子彈之事實，然並非自動報繳，且亦不符合供出上開槍、彈之確切來源，而檢調偵查人員亦未曾因被告之任何供述資料而查獲或防止重大危安事件之發生，是本件被告之行為，核與上開規定應減輕或免除其刑之要件顯有未合，自無從依上開條文減輕其刑，併予敘明。
六、被告之辯護人另辯護以：本件之長槍實為獵槍（空氣槍），參之司法院大法官釋字第669號，認係改造合法之空氣槍，若其殺傷力甚微，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，尚嫌情輕法重云云，然查：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例僅係就各類應予管制之槍砲、彈藥
及刀械，列舉其名，以作規範，但所指內容為何，則乏文義解釋規定，據其主管機關內政部函釋（92年1月16日內授警字第0920075098號），實係參考軍事武器之用語，其中所稱空氣槍，乃指非以火藥等爆裂物發射，而係借壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力，用以發射子彈或金屬之槍枝；所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，則指該條例所列已定有特定名稱之槍枝以外，可以發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲，例如工業用槍，及土製而不屬上揭特定名稱槍砲以外之槍砲，均屬之（最高法院99年度台上字第7763號判決參照）。
㈡查槍砲彈藥刀械管制條例第8條固於100年1月5日經修正公布
，並於0月0日生效，但該條增訂之第6項，僅有關空氣槍之罪，其情節輕微，得減輕其刑。而本案被告所寄藏者為土造霰彈長槍（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，應屬其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，尚與非以火藥等爆裂物發射，而係借壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力，用以發射子彈或金屬之空氣槍顯然不同，自無槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之適用，辯護人援引司法院大法官釋字第669號，認本件處最低刑度，尚嫌情輕法重云云，於法顯屬無稽，並非可取。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：扣案之霰彈8顆，經嘉義市政府警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定時，僅採樣3顆試射而認可擊發，具有殺傷力，其餘5顆霰彈則未經試射，乃原判決逕認扣案之霰彈8顆，均認具殺傷力，與所採之證據不相符合，自屬證據上理由矛盾之違背法令。另扣案之制式霰彈5顆，業經本院送鑑定而試射完畢，僅餘彈殼，而失其違禁物之性質，原判決主文諭知沒收，亦有未合。
二、依上所述，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，固無足取。然原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
三、本院審酌被告前有違反毒品危害防制條例犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第18、19頁），素行不佳，明知扣案槍、彈不可非法持有、寄藏，仍應允為友人盧宏忞藏放扣案槍、彈，對社會治安具有一定之潛在危險性，殊值非難，惟被告犯後已坦承犯行，態度良好，被告受寄藏放槍、彈至為警查獲期間，並未以扣案槍、彈另犯他案，足認被告並非擁槍自重，生性兇殘之人，被告係被動受盧宏忞之託藏放槍、彈，而非主動積極取得扣案槍、彈，犯罪惡性尚非重大，所生危害非鉅，且家中尚有一名身罹殘疾之配偶、及四名未成年子女須扶養，從事石雕工作，有正常家庭生活、正當工作及固定收入等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並同時諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、至辯護意旨以：本件被告僅受盧宏忞要求寄藏，不敢不從，亦未曾使用該槍枝另犯他案對社會尚未構成重大危害，且當日係被告自己持鑰匙將車門打開，讓警察搜索車子，犯後又據實供述，自白犯罪，勇於接受處罰，若處以罪低度之刑猶嫌過重，依其情狀應堪憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。經本院審之：
㈠惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非
同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。
㈡查本件被告明知扣案槍、彈不可非法持有、寄藏，仍應允為
友人盧宏忞藏放扣案槍、彈，雖尚未持之犯罪，但對於社會治安之破壞及個人身家安全之危害，已具有潛在威脅及危機存在，則依被告之犯罪情節，已難認有何犯罪情狀可憫恕之情。
㈢又按被告之犯罪動機、品行、素行、犯罪後態度等情狀，雖
僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不能執為酌減其刑之理由。是以，本件被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，及受託寄藏槍彈，又未以之另犯他案，雖犯罪情節輕微，惡性尚非重大，然應屬刑法第57條科刑輕重之標準，尚非刑法第59條所定「犯罪情狀顯可憫恕」之要件，且辯護意旨所述之被告上開犯罪情狀，本院亦已加以審酌後，量處被告如主文所示之刑，不宜再為重複評價，而依刑法第59條規定酌減其刑。㈣從而，本院審酌鑑於國內槍枝泛濫，因持槍犯罪易導致嚴重
危害社會安寧秩序，而就被告犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀，且本罪其法定最低度刑為三年以上有期徒刑，就被告上揭犯罪情節，量處上開法定最低度刑，亦無過重之情形，是被告之辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，自不可採。
五、扣案之具有殺傷力土造霰彈長槍１枝（槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至扣案制式霰彈8顆，雖具殺傷力，惟已試射完畢，僅餘彈殼，而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收，併予敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。
三、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國100年6月21日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國100年6月21日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。