裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第364號刑事判決
裁判日期：民國100年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第364號上訴人即被告 林信宗 選任辯護人 黃翎芳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院99年度訴字第694號中華民國100年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4055、4335號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林信宗（綽號「 阿彬 」、「 老夫子 」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第１款所管制之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，因己身有施用第一級毒品之毒癮惡習，為支應購買毒品之龐大支出，竟仍基於販賣海洛因以圖牟利之犯意，其毒品下游之 許資彬 （綽號「蠻牛」、「饅頭」，因本案所犯販賣第一級毒品罪，經原審法院判處有期徒刑三年十一月，提起上訴後，嗣於本院審理時撤回上訴而告確定）於民國（下同）99年2月5日上午，駕駛自用小客車搭載女友 歐玉寶 （已歿），前往林信宗位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處，欲向林信宗販入海洛因以為販賣。同日（即99年2月5日）上午10時15分許，許資彬請歐玉寶以歐玉寶持用之門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話），與林信宗所持用之門號0000000000號行動電話（門號SIM卡裝置於其所有廠牌NOKIA行動電話使用，下稱0000000000號行動電話）聯絡，告知其等已抵達林信宗住處外面，許資彬即進入林信宗住處內，將新台幣（下同）四萬元交付予林信宗，林信宗旋騎乘機車至不詳地點，取得海洛因後返回住處，將海洛因4包（每包半錢，共2錢）交付販賣予許資彬而完成交易行為。嗣經臺灣雲林地方法院檢察官指揮海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊及雲林縣警察局斗六分局對許資彬實施通訊監察，而悉上情。臺灣雲林地方法院100年2月9日審判期日時並當庭命林信宗之配偶提出本案林信宗所持用之門號0000000000號SIM卡扣案，廠牌NOKIA行動電話機具未扣案。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊、雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，除被告及辯護人對於證人許資彬、 羅崧仁 之警詢筆錄外，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第57頁）。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依前揭規定，得為證據。查證人歐玉寶（99年4月23日偵訊筆錄）、羅崧仁（99年7月15日偵訊筆錄）、證人即共同被告許資彬（99年4月23日及7月15日偵訊筆錄）於偵查中，經具結所為之證言部分，既經檢察官諭知證人具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，以證人之身分陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問程序之實施，並無違反相關規定之瑕疵，本院審酌其等陳述時之客觀外部狀況，難認有何顯不可信之情狀，被告及其辯護人並未釋明證人羅崧仁之陳述有何「顯不可信之情況」，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
四、再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院95年度臺上字第295號、96年度臺上字第7147號判決意旨可資參照）。查本案卷附證人歐玉寶持用之0000000000號行動電話及被告林信宗所持用之0000000000號行動電話對外聯絡之通訊監察譯文，均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，且上開監聽係依據臺灣雲林地方法院98年度聲監續字第298號、98年度聲監續字第28號所實施，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文附卷可參（見警卷第47至49頁），監聽程序並無瑕疵可指，符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據。
五、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
六、至被告及辯護人爭執證人許資彬、羅崧仁之警詢筆錄之證據能力云云，本院查：
㈠經核證人羅崧仁之警詢筆錄，應屬被告以外之人於審判外所
為之陳述，且證人羅崧仁於警詢中之證詞，與其在本案原審審理時，經交互詰問所證述之內容大致相同，亦無與審判中陳述前後不符之情形，則被告既不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是以，證人羅崧仁之警詢筆錄，當然不具證據能力，而不得作為本案裁判之證據方法。
㈡另被告及辯護人爭執證人許資彬之警詢筆錄（未有警訊筆錄
，應為係指99年3月16日未經具結之偵訊筆錄）。按共同被告許資彬就被告林信宗而言，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，若依法應具結而未具結時，即無證據能力。準此，證人許資彬於檢察官99年3月16日偵查時，未以證人身分具結所為之供述，因未經具結而不具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告 林信宗固 坦白承認：共同被告許資彬之女友歐玉寶，有於99年2月5日上午10時15分許，以歐玉寶持用之0000000000號行動電話，與其持用之0000000000號行動電話通話聯繫，當天向許資彬收取四萬元後，隨即有騎乘機車出門至某處取得海洛因後，返回彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處，再將海洛因4包（每包半錢）交付予許資彬等情，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱：99年2月5日是許資彬拜 託伊 去買的，許資彬是因為買不到才拜託伊去買，才會二人合資找「本大仔」買回來吃云云。被告林信宗之辯護人並為其主張：被告並無營利之意圖，被告林信宗與許資彬都有施用海洛因，是受許資彬拜託，推由被告林信宗出去購買，買回來以後，即將屬許資彬之數量全數交給許資彬，沒有賺錢，也沒有賺取海洛因等語。
二、經查，證人即共同被告許資彬之女友歐玉寶於99年2月5日上午10時15分許，持用0000000000號行動電話，與被告林信宗持用之0000000000號行動電話通話聯繫，告知被告林信宗其與證人許資彬已經到達被告林信宗彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處外面，當天被告林信宗有向證人許資彬收取4萬元，騎乘機車出門至某處取得海洛因後，返回住處，再將海洛因4包（每包半錢，2錢）交付予證人許資彬之事實，業據被告林信宗坦承不諱，核與證人即共同被告許資彬迭於檢察官偵查中及原審審理時具結證述相符（見警卷第25頁、偵4335號卷第13頁及原審卷第136至141頁），且據證人許資彬之女友歐玉寶於偵查中具結證稱綦詳（見警卷第26、27頁），並有證人歐玉寶與被告林信宗99年2月5日之通訊監察譯文內容可資佐證（警卷第49頁），復經證人羅崧仁迭於偵查中及原審審理時具結證許資彬有向綽號「老夫子」之人（即指被告林信宗）買過海洛因等語（警卷第40、41頁，原審卷第14
3、144頁），此外，並有供被告林信宗販毒聯絡所用之門號0000000000號SIM卡扣案可證。綜合上開補強證據，足資擔保被告林信宗前述部分之自白，與事實相符，應堪認該部分可信屬實。
三、被告雖矢口否認有上揭營利販賣第一級毒品之犯行，並以前詞置辯，是本院所應審認者為：㈠被告前開交付毒品予許資彬之行為，係基於販賣或無償讓與或合資購買或代為購買？㈡被告是否有營利之意圖並獲取利潤？
四、被告雖辯稱：99年2月5日許資彬拿錢給伊，是拜託伊向伊的上游買海洛因，買完以後伊就將海洛因交給許資彬，伊的上游叫「本大」，伊是與許資彬合資云云。惟查：
㈠被告確實有於上開時間及地點交付海洛因4包（共2錢）予證
人許資彬，並向證人許資彬收取4萬元之事實，業據證人許資彬於檢察官偵查中、原審審理時迭次具結指證不移如下：⒈證人許資彬初於檢察官偵查時經具結稱：（問：是否在99年
2月5日你有用0000000000打給「老夫子」0000000000電話，向「老夫子」買二錢四包海洛因<每包半錢>總價四萬元的海洛因？）是。（問：這一次是你打的電話，還是歐玉寶打的？）是我到了「老夫子」家後，我叫歐玉寶打電話給「老夫子」。（問：你之前在本署偵訊筆錄中作證說你在99年2月5日10時15分通完電話後，都有去彰化花壇向「老夫子」買了四萬元的海洛因？）對。（問：你買這海洛因是要做什麼？）我是要買回來雲林賣的等語（警卷第25頁，偵4335卷第13頁）。
⒉於原審法院審理時，再經以證人身分具結，仍指證：在99年
2月5日上午10時15分，由歐玉寶打給林信宗，當天我在林信宗家中，交付四萬元給林信宗，林信宗交給我二錢共四包海洛因等語不移（原審卷第137、138頁）。雖並解釋稱：我是拜託他去拿海洛因，我錢拿給他，他就出去拿了，我也不知道。我拿錢給他，叫他幫我拿海洛因（原審卷第136、137頁），然經審之其證述內容：
⑴經質之許資彬結證稱：「（問：你知道0000000000之行動
電話是何人的？）知道，是歐玉寶的。（問：他們二人何以常常聯絡？）我叫他打給林信宗的。（問：為何事打電話？）我要向林信宗買海洛因。（問：你都向他買多少？）不一定，最後那一次是買四萬元左右（即指99年2月5日本案）。」（原審卷第136頁），又經詰問以：「（問：
你都專程開車去林信宗家買海洛因？）我是拜託他去拿海洛因，我錢拿給他，他就出去拿了，我也不知道。（問：
林信宗去向何人拿？）我不知道。（問：你都是拿二萬元說要買一錢？還是拿四萬元說要買二錢海洛因？還是你拿錢給他，就隨便他拿多少錢給你？）我錢拿給他，那都有行情在。（問：所以你知道大約是一錢二萬元？）對。」（原審卷第136、137頁）。則由證人許資彬之上述證述內容以觀，證人許資彬既已明確指證當面交付海洛因及收受價金者均係被告本人，與其所述請被告幫忙購買乙情已有不符，且其就是否係被告直接販賣或向人他調貨之事實亦不能確定，足見被告係 幫伊 向人調貨云云，應屬個人主觀之認知及推測之詞，尚難憑信。
⑵再者，由證人許資彬於原審經反覆詰問以被告當面交付海
洛因及收取價金乙節仍予結證不移，顯見證人許資彬其後於法院所為之證述係基於與被告之情誼，不敢當面明確指證，故以請被告幫忙買以避重就輕應付法庭之交互詰問已明。又按衡之一般施用毒品者言，其如不願指證販毒之人，大可隨意稱在某公共場所向綽號某人購買，以「幽靈」搪塞，不須如此明確陳明，且二人又無怨隙（詳如後敘），苟無其事，不會特意憑空編造情節，構陷被告，而證人許資彬已明確指證與被告交付海洛因及給付價金之情節歷歷，當無虛構事實之情。況且，證人許資彬雖因涉犯販賣毒品案件經起訴後現正由本院以99年度上訴字第1160號案件審理中（臺灣雲林地院法院檢察署檢察官以99年度偵字第854號、第4090號提起公訴；原審法院99年度訴字第202號審理），且自陳知悉依據毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑之規定等語，則證人許資彬涉犯之販賣毒品案件可否適用上開減輕其刑之規定，尚須由法院審酌是否確實因證人許資彬供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯者，始有適用之餘地，準此，證人許資彬與被告林信宗並無怨隙，其係在明瞭具結之義務及偽證罪之處罰規定後，供出毒品來源為被告林信宗，當無僅為爭取依據毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之機會，另甘冒受刑法偽證罪追訴處罰之危險，於檢察官偵查及原審審理時具結作證而虛構事實，故意誣指被告林信宗確有違犯本案犯行之必要。
⑶另佐以，證人即共同被告許資彬亦具結證述：「99年2月5
日，伊拿錢給林信宗，林信宗就出去拿了，不知道去向何人拿，拿多少回來沒有秤重過，但行情多少差不多知道，不用那麼計較，拿回來已經分成四包，每包半錢，量約二錢（問：林信宗有無與你合資去買？）我都是拿錢給他，他就出去了。（問：你不知道他有沒有一起買？）對。」等語（見原審卷第136頁反面、第137頁）。由此可見，證人許資彬事前並未與被告有合買之商議，且由證人許資彬於上開時間及地點，先交付價金，隨即由被告當場交付海洛因之交易模式，此與託買或合資購買，必須先言明託買數量及如何出資合購，再由被告去向藥頭買回毒品而依其出資予以分配之情形亦迴然相異。再衡諸毒品交易常情，若非為賺取中間利潤，向他人販入毒品後，再以加價或減量方式轉賣牟利，當無甘冒受重刑之危險，與普通交情之人進行毒品交易，是依證人許資彬之認知，與其一手交錢、一手交貨（海洛因）之對象是被告，至於被告之海洛因來源，非其所關心者，故其等之交易模式實與「買賣」相同。益徵證人許資彬前開所述請被告幫忙買，應屬事後為迴護被告而避重就輕之說詞，不足採信。
⑷至證人許資彬雖就向被告購買改稱為請被告幫忙買，該部
分證詞尚有稍微出入，然證人既已將有關本案被告交付海洛因及收受價金之販賣毒品犯罪構成要件等陳述前後均相一致，其前揭不一陳述，係因其主觀上認知而出現差異，無礙於其供證之事實，是證人許資彬指證之可憑性尚不因上開瑕疵而受影響，併予敘明。
⒊至被告另辯稱：「許資彬曾於98年8月向伊借款3萬元，伊沒
有借給他，他很不高興離開。」；或稱「許資彬曾向伊借錢，以後要再借，伊未給錢，他很生氣，藉機誣賴。」；或稱「許資彬曾向伊借錢未歸還，伊向他催討，他生氣才會誣陷伊。」等語，其前後有所出入，已屬有疑。況證人許資彬否認有向被告林信宗借錢之情（見原審卷第92頁反面），且被告於警詢時亦自承：與許資彬並無恩怨等語（警卷第9頁），又衡之毒品非法交易，乃須受重刑之行為，若普通交情之人尚難信任而進行毒品交易，由此可見證人許資彬對於被告非但未存有怨恨，且十分信賴，方為營利而敢放心地向被告販入本案海洛因，且亦應不至於在具結後猶虛偽為陳述，故意誇飾案件情節，設詞誣陷被告林信宗有販賣毒品海洛因之理，是被告以證人許資彬因借錢未果報復被告故而誣指云云，顯非事實，殊無可取。
⒋基上，參諸證人許資彬所證述交付價金四萬元向被告購得海
洛因4包（共2錢）之過程情節，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，足認與事實相符，堪予採信。是以，由證人許資彬之上開證述內容，既足見證人許資彬係本於購買之意，被告亦本於販售之意思，由證人許資彬交付價金4萬元後，再由被告交付該等價值金額之海洛因4包（每包半錢，共2錢）之一手交錢一手交貨方式而完成交易行為，是被告與證人許資彬係基於買賣之意思表示合致而交易海洛因及給付價金，核被告林信宗所為應係屬販賣第一級毒品之行為，已至為明確。
㈡又查，證人許資彬於檢察官偵查時及原審審理時所結證稱：
99年2月5日是伊請歐玉寶打電話給林信宗，最後一次跟林信宗購買海洛因是在99年2月5日，該次買了四萬元海洛因，是先拿四萬元給林信宗，林信宗就出去了，後來有拿到二錢的海洛因，分裝成四包等語（見警卷第25頁；原審卷第136頁反面、第137頁），核與證人即許資彬之女友歐玉寶證述：
伊與許資彬是男女朋友，伊的電話是0000000000號；有陪許資彬到彰化跟綽號「老夫子」之人買過海洛因；99年2月5日上午10時15分伊之門號0000000000號與門號0000000000號之對話，是伊與許資彬去向「老夫子」購買海洛因，到「老夫子」家後，打電話給「老夫子」說伊等已經到了；許資彬99年2月5日去跟「老夫子」買毒品時，「老夫子」先騎機車出去，約十、二十分鐘回來等情節相符（見警卷第26、27頁），並指認「老夫子」就是被告林信宗（警卷第29頁）明確，復有卷附之證人歐玉寶與被告林信宗之通訊監察通話內容（警卷第49頁）：「A（即歐玉寶）：大哥唷。B（即被告林信宗）：嗯。A：我們在門口。B：好。」可資佐證。
㈢再參以，證人羅崧仁迭於偵查中及原審審理時具結證稱：（
問：為何要向「老夫子」買海洛因？）許資彬要伊幫忙回來。（問：你買之前如何和「老夫子」聯絡？）直接去「老夫子」位於彰化縣花壇鄉虎山巖附近住處購買。（問：如何知道「老夫子」住處）許資彬載伊過去很多次。（問：許資彬之前載你去「老夫子」住處作何事？）去買海洛因。「老夫子」就是林信宗；許資彬向綽號「嫂子」、「老夫子」之人拿過海洛因等語，益徵被告林信宗為證人許資彬取得海洛因之來源無訛。
㈣至被告另辯稱：伊會比較海洛因之好壞，99年2月5日許資彬
拿錢給伊，是拜託伊向伊的上游買海洛因，買完以後伊就將海洛因交給許資彬，伊的上游叫「本大」，伊是與許資彬合資云云。然查：
⒈被告於偵查中先辯稱：99年2月5日許資彬拿錢給伊，是拜託
伊向伊的上游買海洛因，買完以後伊就將海洛因交給許資彬，伊的上游叫「本大」。（問：為何不帶許資彬去找「本大」）因為「本大」說，不認識的人不要帶去，才沒有帶許資彬去等語（偵4055卷第12頁）；於原審法院準備程序時則又辯稱：許資彬知道伊有施用海洛因，伊有上游可以買；99年2月5日是許資彬託伊代為購買海洛因，許資彬說買不到，才拜託伊去買，不是伊賣給許資彬；伊都是去虎山巖的停車場向綽號「本大仔」之人買來，「本大仔」不是固定在那裡擺攤賣，有時買得到，有時買不到，只有許資彬拜託伊買，才會2人合資找「本大仔」買回來吃，伊都是買5千元，是裝成
1包，數量或重量多少伊不知道，伊怕人家知道都慢慢施用，通常可以施用十幾天等語（見原審卷第95頁至第97頁反面）。則被告林信宗就99年2月5日究係單純代證人許資彬購買海洛因，抑或與證人許資彬合資購買海洛因，前後說詞反覆不一，誠屬有疑。
⒉且觀諸被告林信宗所辯其向上游「本大仔」購買海洛因之狀
況，「在虎山巖的停車場擺攤賣」，與一般毒品交易為避免被人發現及為警查獲，選擇隱密方式之常情已有不符。又被告林信宗所陳「許資彬知道伊有施用海洛因，伊有上游可以買」、「有時買得到，有時買不到」亦有所矛盾，苟證人許資彬非確信找被告林信宗，即可購得海洛因，何需特地從其平時活動之雲林縣，開車前往彰化縣花壇鄉虎山地區找林信宗；況且，證人許資彬亦於原審審理時具結證陳：（檢察官問：林信宗有無與你合資去買）伊都是拿錢給林信宗，林信宗就出去了，不知道林信宗有沒有一起買，不曾買過5千元之數量等語（見本院卷第137頁），顯見被告林信宗上開所辯，與常情、事實均有違，不足採信。
⒊再佐以，證人許資彬固於原審審理時曾證稱：（檢察官問：
你都專程開車到林信宗家裡買海洛因？）伊是拜託林信宗去拿海洛因。（檢察官問：99年2月5日你和歐玉寶去林信宗家裡做何事？）伊拿錢給林信宗，叫林信宗幫伊拿海洛因；（辯護人問：你剛才向檢察官說，你是拜託林信宗幫你買？）對。（檢察官問：何以這次未向「阿敏姨」拿？）伊原來是向綽號「阿敏姨」之人拿毒品，後來「阿敏姨」跑到宜蘭去，太遠了，才會問綽號「老夫子」的林信宗有沒有辦法替伊拿毒品（原審卷第136頁反面、第137頁反面、第139頁反面、第140頁）。然證人許資彬亦具結證述：99年2月5日，伊拿錢給林信宗，林信宗就出去拿了，不知道去向何人拿，拿多少回來沒有秤重過，但行情多少差不多知道，不用那麼計較，拿回來已經分成四包，每包半錢，量約二錢等語（原審卷第136頁反面、第137頁）。足見，以證人許資彬之認知，其交付金錢、取得海洛因之對象是被告林信宗，至於被告林信宗之海洛因來源，非其所關心者，故其等之交易模式實與「買賣」相同。據此，單憑證人許資彬於原審審理時結證稱：4萬元買二錢海洛因，有比較便宜等語（原審卷第139頁反面），亦不足作為被告林信宗係與其「合資」購買海洛因之認定。
⒋至證人許資彬及歐玉寶雖均證稱：99年2月5日去跟被告買毒
品時，被告先騎機車出去，約十、二十分鐘回來，再交付海洛因等語，然販毒者為避免遭警查獲時人贓俱獲，衡情自不輕易將毒品放置在住處以避免風險，且參以，本案經警方於99年8月9日在被告位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處拘提到案時，亦未在該處查扣毒品，足見被告因未將海洛因放置在其住處，故證人許資彬前來購買時，方至他處取來等價值數量之海洛因交付予許資彬，乃合於常情。至於，被告所取來交付之海洛因，係已購置藏放他處或甫向他人購買所來，並不影響本件販賣海洛因之認定，自不在所問，併予敘明。
㈤此外，證人許資彬係經常性之海洛因毒品施用者，業據其等
證述在卷，又證人許資彬於99年2月12日，為警在雲林縣古坑鄉華山村81之9號「鄉村民宿」B01號查獲海洛因13包，均以同尺寸之夾鍊袋包裝，有法務部調查局99年3月26日調科壹字第09923007070號濫用藥物實驗室鑑定書、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片等件可資參考，而證人許資彬因涉犯販賣毒品案件經起訴後現正由本院以99年度上訴字第1160號案件審理中，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，核與被告亦自承交付海洛因予證人許資彬；及證人許資彬指證向被告購買海洛因以販賣之情節相符。
㈥綜合證人許資彬、歐玉寶、羅崧仁之上開證述內容，與上開
通訊監察譯文內容比對以觀，並參酌各項情況事實及經驗法則，已足資佐證證人許資彬所指證交付價金四萬元後，再由被告交付該等價值金額之海洛因4包（每包半錢，共2錢）交易犯罪情節，核與事實相合，足認被告所為應係屬販賣第一級毒品之行為，應堪確定。
㈦被告之辯護人另辯護以：檢方即於99年3、4月間對被告之行
動電話監聽，惟並無查獲到任何販賣毒品與他人或再為他人代買毒品之證據，此外，警方在99年8月9日至被告住所實施拘提搜索時亦無查獲任何應扣押之物如販毒所須之磅秤、分裝袋等代買毒品之證據，足見被告並無在販賣毒品云云。然被告經警檢方於99年3、4月間實施監聽期間，如再經查獲任何販賣毒品予他人或再為他人代買毒品行為，乃是否再另涉犯毒品危害防制條例罪責之問題，不能逕而推斷本案即非屬販賣毒品行為，且本案被告因未將海洛因放置在其住處，故證人許資彬前來購買時，方至他處取來等價值數量之海洛因交付予許資彬，足見被告住處非藏置毒品之地點，而係另有放置及分裝毒品處所，是自在被告住處查扣海洛因、夾鏈袋、帳冊、電子磅秤等販賣工具，辯護意旨以未查扣任何販賣毒品工具，亦不能認定被告有販賣毒品犯行云云，亦不足取。
五、被告雖另辯稱：無營利販賣毒品獲取利潤云云，然查：㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。
㈡被告林信宗雖一再否認於99年2月5日所交付海洛因予許資彬
，有無從中獲利云云。惟按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。況且，毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，其「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。查被告既確有交付海洛因予許資彬，並向許資彬收取對價四萬元，業經本院認定如前，雖無法查得其實際獲取之利潤若干？然海洛因之價格昂貴，取得不易，且海洛因之非法交易，為警方嚴加查緝，國家科以重罰不容寬貸，衡諸常情，為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重罰之高度風險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告林信宗與證人許資彬雖有認識，但無特殊交情或關係，被告林信宗願意耗費時間、心力，在共同被告許資彬到其住處後，隨即前往某處拿取海洛因，甘冒風險交付毒品，其間無賺取任何差價，反需承擔被查獲後面臨重刑之可能，亦與常情有違。足見被告應有利可圖，其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
㈢再者，販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並
任意增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之。查被告以先收錢後交貨之方式販賣海洛因予證人許資彬，係屬「有償」交易行為，而依一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，須有牟取利益，是被告上開有償交易海洛因之行為，既無法舉反證其確係另基於某種非圖利本意之關係而交付，自不能僅以無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，執為無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，亦無疑義。是以，本件被告出售海洛因予證人許資彬，應有從中賺取買賣價差，其有牟利之意圖至為灼然。至證人許資彬證稱其不知道被告海洛因來源，衡情其亦不知被告向上游取得海洛因之價格，要難僅因證人許資彬證稱：外面1錢約2萬五千元，有時便宜幾千元，是攪人在買賣的，我向林信宗拿1錢2萬元，有較便宜等語（原審卷第141頁），即遽認被告並未自此次毒品交易中牟利。
㈣另佐以，被告自承施用海洛因毒品之毒癮惡習，所費不貲，
施用毒品者為支應購買毒品之龐大支出，豈有將其花費不易取得之金錢購得之愷他命，分文未賺取而以原價出售予他人，顯與常情已有不合。況且，證人許資彬向被告販入本案海洛因係供販賣牟利，為證人許資彬所不否認，證人許資彬並因本案所犯販賣第一級毒品罪，經原審法院判處有期徒刑三年十一月，提起上訴後，嗣於本院審理時撤回上訴而告確定，足見被告與證人許資彬係屬海洛因毒品上下游之關係，證人許資彬為營利而向被告販入海洛因，被告豈有未從中牟利，甘冒風險交付毒品，其間無賺取任何差價，而為證人許資彬取得海洛因由其獲利之理，衡之常情難以想像。
㈤綜上所述，足認被告上開所為，應有從價差或量差中賺取利
潤而牟利，是被告主觀上確實有販賣海洛因以營利之不法意圖，應堪確認。
六、綜上所述，證人許資彬之指證，並無重大矛盾瑕疵，且核與事實相符，又經調查前述證人歐玉寶、羅崧仁、通訊監察譯文及查扣門號卡等證據，並參酌經驗與論理法則，已能補強證人許資彬指證被告之犯罪情節非屬虛構，應屬信實，被告前揭所辯均屬卸責之詞，不可採信。從而，被告販賣第一級毒品海洛因予許資彬之犯行，事證已明確，應堪認定。
七、本件已事證明確，其他未予審酌之證據，核與本件事實之認定已無影響，自毋庸一一論述，附此說明。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，任何人非經許可，不得持有、販賣。核被告林信宗所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
二、被告販賣毒品海洛前後，因而持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑法第59條酌減其刑之考量㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
㈡查被告販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危
害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其犯罪次數僅為一次，販賣之對象為共同被告許資彬一人，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是本案被告販賣第一級毒品之犯行，應有刑法第59條之規定酌減其刑之適用。
肆、維持原判決之理由
一、原審以被告罪證明確，因而：㈠適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條之規定。
㈡並審酌被告有施用毒品經觀察勒戒之前科紀錄，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表１份在卷可參，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟不思努力工作賺取正當酬勞，反而以販賣海洛因牟取利益，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，犯後未坦承犯行之犯後態度，惟參酌其販賣毒品海洛因之數量、次數1次，對象為共同被告許資彬1人，所得為四萬元，尚非屬販賣毒品之大盤商，自陳目前從事保險業，家中有母親、妻子及已成年之女兒之家庭狀況，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，再斟酌其犯罪情節尚堪憫恕，依刑法第59條之規定酌減其刑，而量處有期徒刑十五年四月。至檢察官對於被告具體求處無期徒刑，本院審酌上開各情，認為尚屬過重，併此敘明。
㈢再敘明：
⒈被告林信宗供販賣毒品所用之物：
扣案門號0000000000號SIM卡1張及未扣案之NOKIA行動電話1支，係被告林信宗所有，均供其聯繫本案交付海洛因所用之物，業據被告林信宗供承在卷（見原審卷第149頁反面、第150頁），且係供本案被告林信宗販賣海洛因所用之物，已如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知就上開扣案之SIM卡1張沒收之；就上開未扣案之行動電話1支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉被告林信宗販賣毒品所得：
被告林信宗本案販賣海洛因所得為四萬元，係其因犯罪所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告林信宗所犯主文項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣另員警於99年2月12日在雲林縣古坑鄉華山村81之9號「鄉村
民宿」B01號，查獲同案被告許資彬所有之海洛因13包（共淨重16.03公克），相當於4錢多，為證人許資彬於99年2月5日意圖營利而向被告販入2錢海洛因之2倍多，足見證人許資彬所供述係於99年2月5日意圖營利而販入後所餘，顯非事實，此外，並無其他證據證明係被告99年2月5日所販賣之海洛因，自毋庸在被告林信宗罪刑項下諭知沒收銷燬，本院一併說明如上。
二、依上所述，本院經核原判決關於被告林信宗部分認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。被告林信宗上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決此此部分不當，經查殊非足取，為無理由，應予駁回。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國100年6月21日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國100年6月21日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。