臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第837號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第837號刑事判決

裁判日期：民國107年01月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第837號上訴人即被告 吳雙全 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第92號，中華民國106年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院法院檢察署105年度毒偵字第559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳雙全明知海洛因係屬第一級毒品，不得施用及持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年1月28日晚上12時往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳之方式，施用海洛因1次。嗣屏東縣警察局東港分局崁頂分駐所以其為列管之毒品調驗人口通知驗尿，吳雙全始於105年
1月28日到場並於當晚12時許同意採尿送驗，其尿液經檢出嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分
一、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明。又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。毒品危害防制條例第23條第2項亦定有明文。本件上訴人即被告吳雙全（下稱被告）於93年間曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定應送勒戒處所觀察勒戒執行完畢後，因無繼續施用毒品傾向，於94年5月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，復於97年、10
2年間均再度因施用毒品而先後入監執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告於5年內再度施用海洛因，依前揭說明，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應就其本案施用海洛因犯行予以追訴，合先予敘明。
二、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本判決以下所引用之傳聞證據部分，業經檢察官、被告於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第25-26頁）。本院審酌此等證據作成時之情況，並無何違法或不法之情狀，且與待證事實均具有關聯性，以之作為本件證據應屬適當，認均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由：
一、訊據被告矢口否認有施用海洛因，並辯稱：伊這段期間因有長骨刺而去骨科醫院注射藥品，但不知道是施打什麼藥劑，有時天天會去注射，另若有感冒也會去診所拿感冒藥，但真的沒有施用毒品，不知道為何最後1次尿液沒有通過檢驗云云。經查:
（一）被告因屬列管之毒品調驗人口，經屏東縣警察局東港分局崁頂分駐所通知驗尿後，其於105年1月28日晚上12時許前往分駐所同意採尿送驗，惟尿液則經檢出嗎啡陽性反應等情，此有被告採集尿液同意書、台灣檢驗科技股份有限公司105年2月19日濫用藥物檢驗報告可按（警卷第7-8頁、12頁），足見被告於105年1月28日晚上12時前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳之方式，施用海洛因1次之事實，已可確認。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查:
1、被告於105年5月3日、106年2月2日固曾因腰椎退化骨刺增生、腰椎旁肌膜炎、腰部扭拉傷等病症，而前往屏東縣○○鎮○○路○○○號之「茂隆骨科醫院」就診，此有茂隆骨科醫院診斷證明書在卷可按（偵卷第11頁），惟此均係於105年1月28日經警採尿日之後，故被告上開所辯:伊曾因長骨刺，而前往醫院注射藥劑，可能因而造成尿液會呈現嗎啡陽性反應云云，尚屬無據。
2、被告於警詢已供稱:伊最近有服用感冒藥云云（警卷第4頁反面）；然於偵訊改稱:伊只有吃舌下錠而已，有時去潮州慶祥診所拿（經查應為泰祥診所），應該驗尿前2個月內有去拿云云；惟於原審則改稱:伊因生骨刺，有去屏東東港鎮某不知名西藥房注射藥品云云。是被告對其於案發前究係施打藥劑或用藥物，先後供述不一，是否可採已非無疑。況被告係因「鴉片類成癮」之症狀，已分別於10
4年10月6日、104年11月11日前往泰祥診所就診等情，有泰祥診所105年7月14日之診斷證明書1份在卷可佐，是被告於104年10月、11月即為毒癮所苦而就診該診所，堪認被告當時仍無法戒斷毒品甚明。復徵以被告於原審亦供承:「（問:對於檢察官起訴的犯罪事實有何意見？）我真的不敢肯定」等語（原審卷第31頁反面），益見被告確有施用第一級毒品，以致其尿液經檢驗後呈現嗎啡陽性反應，應可確認。
3、又臺灣屏東地方法院檢察署檢察官將被告於泰祥診所就診期間所開立藥品之處方送法務部法醫研究所鑑定，經法醫研究所函覆稱:「三、查泰祥診所開立之rivopam、desu
d藥物，上述藥品並未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，而服用該診所開立之上述藥品後，其尿液若以氣相層析質譜儀分析法(GC/MS)檢測，不可能會產生嗎啡陽性反應之結果」等語，此有法務部法醫研究所105年11月8日法醫毒字第10500058410號函附卷可佐（參偵卷第25頁），是被告在上開泰祥診所就診之紀錄，亦無足作為其有利之認定。
4、另被告於本院審理時，雖請求再將其尿液比對是否屬其本人尿液云云（見本院卷第27頁）。惟經本院當庭囑法警為其採尿時，被告卻又拒絕採尿，並當即捨棄再次採尿送驗，並表示同意以案發當時警方所採之尿液作為本件被告本人尿液之證據，復請求本院予以其自新機會及輕判等語，此有被告聲請狀在卷可按（見本院卷第40頁），是被告既坦承於警方時所採之尿液為其本人所排放，而上開尿液亦經檢出嗎啡陽性反應，業如前述，益見被告空言否認施用海洛因，已不足信。
（三）綜上所述，被告上開所辯，俱不可採。本件事證已明確，其施用第一級毒品海洛因犯行洵堪認定。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，已於103年
6月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及徒刑執行完畢後，猶不思戒絕革除吸毒惡習，再犯本件施用毒品犯行，顯未記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，尚未嚴重破壞社會秩序，對於他人生命、身體、財產等法益亦無明顯重大之實害，暨斟酌其為高中畢業之教育程度、目前擔任除草工人、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，爰量處有期徒刑
1年2月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件訂於107年
1月11日審理，該傳票已於106年12月20日寄存送達被告在案，此有本院送達證書在卷可按（見本院卷第43頁），被告業經合法傳喚，惟仍無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月25日
書記官蕭家玲附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。