裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2951號刑事判決
裁判日期：民國91年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二九五一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院，九十一年度訴字第三О五號，中華民國九十一年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一度毒偵字第一七九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因柒小包（合計驗餘淨重壹點零貳公克）、內有微量海洛因殘渣之塑膠袋拾壹個、鏟管肆支，注射針筒伍支沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之安非他命壹小包（驗餘淨重零點伍玖公克），吸食器壹組沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾月，扣案之海洛因柒小包（合計驗餘淨重壹點零貳公克）、安非他命壹小包（驗餘淨重零點伍玖公克）、內有微量海洛因殘渣之塑膠袋拾壹個、鏟管肆支、注射針筒伍支、吸食器壹組均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例及違反槍砲彈藥管制條例，經原審以八十六年度易字第三三八九號各判處有期徒刑六月，並均諭知易科罰金折算標準，並定其應執行有期徒刑十一月確定，於八十七年三月三日易科罰金執行完畢。又八十八年間，因違反藥事法案件，經本院以八十八年度上訴字第三七六二號判處有期徒刑四月確定，於八十九年八月二十五日執行完畢，復因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第一一四三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年八月十六日以八十七年度偵字第一一二七八號為不起訴處分確定。猶不知悔改，五年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年十一月底某日起，迄九十一年二月五日十六時許止，連續在台北市○○區○○○路○段○○○號三樓住處，以將第一級毒品海洛因摻水置入注射針筒施打於皮膚方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年十一月底某日起，至九十一年二月四日十五時許止，連續在上址住處，以將安非他命置於吸食器內以火燒烤，使生煙燻，再吸入體內之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十一年二月五日十八時十五許，在上揭住處為警查獲，並扣得海洛因七小包（合計驗餘淨重一．０二公克）、安非他命一小包（驗餘淨重０．五九公克）、內有微量海洛因殘渣之塑膠袋十一個暨鏟管四支（量微無法分離），及甲○○所有供施用海洛因用之注射針筒五支，供施用安非他命用之吸食器一組。嗣甲○○經原審九十一年度毒聲字第一四七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○迭於偵、審均坦承不諱，並有扣案白色粉末七小包、白色結晶物一小包、內有微量海洛因殘渣之塑膠袋十一個暨鏟管四支（量微無法分離）、注射針筒五支、吸食器一組可資佐證，而該白色粉末、白色結晶物經送驗結果，分別為第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重一．０二公克），及第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重０．五九公克），有法務部調查局調科字第０四０００二九四二號鑑定通知書及台北市政府警察局九十一年四月一日北市鑑毒字第０八七號鑑驗通知書各一件存卷足參（毒偵卷第五十七頁、第六
十三頁），且被告為警查獲所採集之尿液，經送檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應及嗎啡陽性反應，此有台北市立療養院九十一年三月八日煙毒尿液檢驗報告書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十一年三月一日濫用藥物檢驗報告各一份在卷可憑（同上卷第五十二頁、第五十三頁），足證被告前開自白，與事實相符。被告曾因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第一一四三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年一月八日以八十七年度偵字第一一二七八號為不起訴處分確定等情，有台灣士林地方法院檢察署檢察官八十七年度毒偵字第一一二七八號不起訴處分書影本及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一份在卷可稽（毒偵卷第四十九頁、原審卷第八頁）；又被告經原審九十一年度毒聲字第一四七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有上開裁定書及台灣士林看守所附設勒戒處所九十一年二月二十五日有無繼續施用毒品傾向證明書在卷可徵（毒偵卷第四十八頁）。從而，被告自前次經檢察官為不起訴處分確定後，五年內再施用第一級、第二級毒品之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毐品罪，其持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；其先後多次施用第一級、第二級毒品之行為，各均時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十一年二月五日二十時許為警採尿往前回溯二十四小時某時，施用第一級毒品犯行，及採尿往前回溯九十六小時內之某時，施用第二級毒品犯行，予以起訴，而未論及如事實欄所載其他犯行，惟認與已起訴之施用第一級毒品海洛因犯行、第二級毒品安非他命之犯行，各有連續犯之裁判上一罪關係，自得併加審究，併此敘明。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名及犯罪構成要件亦有異，應分論併罰。被告有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，依法遞加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟按施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，為毒品危害防制條例第十八條第一項所明定，該條係刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，應優先適用，扣案之注射針筒五支、吸食器一組，均係被告所有，前者係供施用海洛因所用之物，後者係供施用安非他命所用之物，業據被告供明在卷，原審竟未依毒品危害防制條例第十八條第一項之特別規定宣告沒收銷燬之，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，自有適用法規不當之違法。又被告於警訊中陳稱：「‧‧‧電子秤是我朋友（姓名不詳）給我的，我均放在家中，我並沒有使用亦沒有任何用途‧‧‧」（毒偵卷第十二頁），足見該電子磅秤一台與本件吸食毒品之犯罪行為無關，亦非違禁物，自不在沒收之列，原審遽依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦有未洽。被告上訴以量刑過重指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告再度違反禁令，顯見其意志不堅，及其犯罪對身體健康所生之危害、施用毒品之期間暨其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如第二項主文所示之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。
三、扣案之海洛因七小包（合計驗餘淨重一．０二公克）、內有微量海洛因殘渣之塑膠袋十一個暨鏟管四支（量微無法分離），應認係第一級毒品，又扣案之安非他命一小包（驗餘淨重０．五九公克），係第二級毒品，均不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定均宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒五支、吸食器一組，均係被告所有，前者係供施用海洛因所用之物，末者係供施用安非他命所用之物，業據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至其餘電子磅秤一台、尚未使用之分裝袋六個均與本件吸食毒品之犯罪行為無關，自不在沒收之列，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十三日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官陳玉嬋中華民國九十一年十一月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。