裁判字號：臺灣臺北地方法院93年重訴字第39號民事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決93年度重訴字第39號原告戌○○
酉○○戊○○Ｕ○○Ｊ○○○申○○丁○○Ｐ○○Ａ○○ｎ○○ｑ○○○ｗ○○Ｅ○○ｆ○○甲乙○丑○○兼Ｙ○○之癸○○（同上）寅○○Ｙ○○之承子○○（同上）卯○○（同上）乙○○未○○Ｗ○○ａ○○Ｚ○○ｂ○○ｖ○○ｃ○○Ｆ○○Ｂ○○ｇ○○Ｇ○○ｔ○○○ｐ○○○Ｉ○○Ｘ○○Ｑ○○己○○巳○ｄ○○Ｃ○○Ｖ○○甲○○ｉ○○ｋ○○ｓ○○Ｏ○○Ｎ○○ｅ○○ｙ○○即 謝淑貞 ）Ｌ○○庚○○○甲甲玄○○壬○○Ｔ○○ｈ○○Ｒ○○宙○○Ｄ○○ｘ○○辰○○甲丙○黃○○○ｒ○○ｕ○○天○○亥○○○丙○○ｍ○○ｊ○○Ｋ○○宇○○Ｍ○○Ｓ○○Ｈ○○共同訴訟代理人 吳啟孝 律師複代理人ｚ○○
陳家淳 律師 范惇 律師被告ｏ○○即劉懿嬅）訴訟代理人 杜英達 律師
謝啟明 律師被告午○○原住台北市○○區○○路○○○巷○○號被告網安科技股份有限公司法定代理人ｌ○○上一人訴訟代理人 陳美玲 律師複代理人 阮品嘉 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國95年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告ｏ○○、午○○應連帶給付如附表二所示之原告如附表二所示之賠償金額，及被告ｏ○○自民國九十三年一月三十日起、被告午○○自民國九十三年一月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告ｏ○○、午○○連帶負擔。
本判決第一項於如附表二所示之原告以如附表二所示擔保金額或同面額之彰化商業銀行可轉讓定存單供擔保後，得假執行。但被告ｏ○○、午○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以如附表二所示之賠償金額為如附表二所示之原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告是否合法起訴，及是否有委任吳啟孝律師為訴訟代理人乙節，於訴訟中業經原告補正齊全，被告就此亦不再爭執，堪認此部分並無不法，合先敘明。
二、本件原告丙○○是否撤回本件訴訟乙節，查本院於民國93年10月4日收受之原告丙○○撤回狀，僅列被告網安科技股份有限公司（下稱網安公司），復經本院以電話向其查詢確認，經其表示只有撤回網安公司部分，有本院電話記錄在卷可稽，被告就此亦不再爭執，堪認原告丙○○僅撤回網安公司部分。
三、本件原告提起刑事附帶民事訴訟時並未列網安公司為被告，嗣本院刑事庭裁定將附帶民事移送本院審理後，始追加網安公司為被告，並將原本聲明請求被告連帶給付原告如附表一所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，變更為請求被告午○○及ｏ○○、或被告午○○及被告網安公司應連帶給付原告如附表一所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。如其中被告午○○及ｏ○○、或被告午○○及被告網安公司已履行給付，在已履行之範圍內，其他被告免給付之義務。雖屬訴之變更，惟其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，應予准許。
四、本件原告Ｙ○○於訴訟中死亡，由原告寅○○、卯○○、子○○、丑○○、癸○○繼承並聲明承受訴訟，有戶籍謄本為憑，於法並無不合，應予准許。
五、本件被告午○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被告 黃濬廷 就出售網安公司股票、金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）股票及喬福電訊網路股份有限公司（下稱喬福公司）股票被訴詐欺構成侵權行為部分；被告ｏ○○就出售金酒公司股票及喬福公司股票被訴詐欺構成侵權行為部分；被告午○○就出售喬福公司股票被訴詐欺構成侵權行為部分，因提起附帶民事訴訟於法不合，另以裁定駁回。故本件僅就原告主張被告ｏ○○、午○○、網安公司就出售網安公司股票被訴詐欺構成侵權行為部分予以審理，合先敘明。
二、原告主張：
（一）被告午○○於88年3月4日投資網安公司計新台幣（下同）120萬元，嗣於88年4月15日經網安公司召開88年度第1次董事及監察人聯席會議，決議由被告午○○遞補網安公司原董事 林蔚東 請辭之董事遺缺，並負責產品行銷及協助未來股票上市、上櫃作業。惟被告午○○早於88年3月間，即得知網安公司高層已開始研議為籌措資金，擬將網安公司由原本資本額5,000萬元（500萬股）再增資700萬股，合計為1,200萬股，見有機可乘，明知渠等並未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會）之核准或申報生效後，不得對非特定人公開出售渠等所持有表明具有領取股票權利之證書，竟與明知網安公司增資案尚未確定，亦有犯意聯絡與行為分擔之北朝財經顧問有限公司（下稱北朝公司）負責人ｏ○○基於不法所有意圖之共同概括犯意，簽訂88年增資股務代理契約（下稱包銷契約），約定由ｏ○○經營之北朝公司須於88年4月10日至88年5月25日止，負責包銷2,000至3,000張網安公司88年增資股票，最低數量為2,000張，嗣經被告ｏ○○以被告午○○所提供之不實資料召開說明會，刊登廣告之方式大肆宣傳之詐術手法，以北朝公司名義負責對外向不特定人招募認股。
（二）另被告午○○之配偶即訴外人 邵照鴻 於88年3月29日任職網安財務經理，負責網安公司相關財務、股務等事宜，明知網安公司增資案內容尚未確定，亦明知被告午○○委託被告ｏ○○公開銷售網安增資股票，未經證期會之核准或申報生效後，不得對非特定人公開出售所持有表明具有領取股票權利之證書規定，竟與被告午○○及ｏ○○基於不法所有意圖之共同概括犯意聯絡，於不特定人打電話至網安公司詢問網安公司股票或財務狀況時，均佯稱「網安公司財務狀況良好」、「獲利頗佳」等語之詐術手法，使不特定投資者（包含本件原告在內）陷於錯誤，誤認如繳足增資認股之股款後，即可成為網安公司之股東，而能順利取得網安公司88年度增資股票，乃分別每股以附表一所示單價之高價，向北朝公司ｏ○○購買網安公司之增資股票。
（三）又被告午○○、ｏ○○為取信原告投資人，明知網安公司並未授權財務部印製領股憑條，竟由被告午○○交待其配偶邵照鴻製作，後由邵照鴻偽填或由被告ｏ○○委由不知情之Ｋ○○偽填，標題為「88年增資股領股憑條」內容略為：「茲因統一印製88年增資股票，需經銀行簽證押鋼印費時，為統籌整體作業，請（原告等不特定投資人）股東於88年6月30日憑此領股憑條、記印鑑領取增資股票，署名為網安公司股務室」等語之邵照鴻業務上作成之不實文書（下稱領股憑條），充作具有領取股票權利之證書，再由北朝公司ｏ○○等人交付領股憑條予原告投資人，使原告誤以為渠等於繳足股款後，確已成為網安公司之股東，並能持該領股憑條兌換，順利取得網安公司之增資股股票，嗣原告屆期均無法取得前揭增資股票，而被告因圖違法增資之行動未能成功，根本無88年增資新股票可供交付投資人，不得已始以被告午○○及辛○○、地○○（前二人業經裁定駁回）名下非屬增資股之舊股票替代，由被告ｏ○○與黃濬廷（業經裁定駁回）轉交部分投資人（有甚多投資人連舊股票都未取得），原告始知受騙而知上情。
（四）被告午○○於刑事案件88年11月9日調查時，自陳其委託北朝公司對不特定人出售網安增資股票，並製作認股憑條交給被告ｏ○○，後已將認股憑條收回等語。被告ｏ○○於刑事案件88年11月9日調查時亦供稱：午○○持網安公司股條交給伊，伊賣給散戶的也是午○○交付之股條等語。足見被告ｏ○○之領股憑條確從被告午○○處取得無誤。又被告午○○與ｏ○○簽訂由北朝公司包銷網安公司增資股合約時間為88年4月6日，斯時網安公司雖有在討論要增資案，但就是否確定要增資、增資金額、如何增資等細節全未討論，被告午○○即委託被告ｏ○○代為包銷網安公司增資股，被告午○○顯有不法所有意圖甚明，而被告ｏ○○既為北朝公司負責人，要替被告午○○包銷公開招募增資股股票，亦應事先了解增資內情，足見被告ｏ○○亦明知網安公司尚未確定要增資，即允諾代為包銷增資股甚明，是被告ｏ○○亦有不法所有意圖。
（五）被告午○○雖辯稱，原告支付價金買受網安公司股票，網安公司亦由股東將所持有網安公司87年（或85年）增資股票代替原定88年增資股票交付予原告，代物清償即為成立，債之關係歸於消滅，原告並無損害云云。惟按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。原告固不否認曾收受非屬88年增資股之網安公司股票，惟稱僅係作為原告債權之擔保，並非有以之替代88年增資新股股票給付之合意。原告既對兩造曾有代物清償之合意有所爭執，自應由被告就此有利於己之事實負舉證之責，然被告並未舉證以實其說，所辯尚難採信。又原告係主張因被告之詐欺行為使伊等陷於錯誤，而給付價金購買網安公司88年增資股票致受有損害，與原告得否依買賣關係請求出賣人給付股票係屬二事，被告辯稱原告未解除買賣契約並返還股票，即主張受有損害並無理由，並非有據。
（六）被告午○○被招攬進入網安公司，依當時網安公司負責人辛○○所述，主要係因被告午○○有財務經驗，網安公司當時擬增資發行新股，而聘被告午○○擔任網安公司董事；而被告午○○亦與被告ｏ○○簽定包銷契約，目的亦在於為網安公司88年增資募集，又網安公司當時之董事長辛○○亦指派被告午○○監管公司印鑑及表冊；至於被告ｏ○○包銷股票所得款項，被告午○○亦陸續匯入網安公司帳戶。另外網安公司88年增資股票之製版，亦由被告午○○具名發行，而被告午○○之配偶邵照鴻於刑案中亦供稱，網安公司之股務事宜處理事宜，包含「延期股票發放通知書」，均係由伊受網安公司所委任製作，是網安公司88年增資發行新股之股務事宜，自屬時任網安公司董事即被告午○○之執行職務之範疇，其明知網安公司當時並無特殊經營績效，卻誆稱網安公司潛力無限，於特定財經報章為不實行銷，刻意欺騙投資之原告，致原告誤信而與北朝公司ｏ○○購買認股權利並支付價款，明顯詐欺原告，造成原告財產上損害，依民法第184條第1項、第28條之規定，被告午○○與被告網安公司應負連帶賠償責任。
（七）本件有關被告午○○、ｏ○○明知未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會）之核准或申報生效後，不得對非持定人公開出售所持有表明具有領取股票權利之證書，竟共同銷售表明具有領取股票權利之證書之事實，及渠等共同行使業務上登載不實之文書，對非特定人公開銷售未公開募集發行且亦未經證期會核准或申報生效具有領取股票權利之證書，向不特定投資人（包含本件原告在內）詐取股款之行為，觸犯刑法第216條、第215條、第339條第1項之罪，並違反證券交易法第22條第3項、第1項之規定，而犯有同法第175條之罪，業經本院89年度自字第45號及臺灣高等法院92年度上易字第2913號刑事判決在案。渠等共同詐欺原告購買網安公司股票，致使原告各受有如附表一所示金額之損害，應負共同侵權行為損害賠償責任。
（八）綜上，聲明：1、被告午○○及ｏ○○、或被告午○○及被告網安公司應連帶給付原告如附表一所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。如其中被告午○○及ｏ○○、或被告午○○及被告網安公司已履行給付，在已履行之範圍內，其他被告免給付之義務；2、願以現金或同面額之彰化商業銀行可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）被告午○○則以：原告本係出資向北朝公司代表人ｏ○○購買「網安公司88年增資股股票」，詎因網安公司之增資案嗣後經撤回，但網安公司股東為彌補原告投資人，乃由股東辛○○、地○○、午○○及928電腦股份有限公司個將所持有網安公司87年（或85年）增資股票以背書轉讓並交付予ｏ○○，再由ｏ○○交付予原告人抵償，已生股票轉讓之效力，即係以他種給付代原定給付之合意，自生代物清償之效力，則其債之關係均歸消滅，原告何來損害之有。又原告雖投資購買者為網安公司88年增資股票，而網安公司所交付者為87年或85年增資股票，縱可認網安公司股東與北朝公司ｏ○○係債務不履行而有侵害債權，但在民法已有債務不履行特別規定，自無關侵權行為規定之適用，原告遽依侵權行為之法律關係請求賠償，於法無據。另原告丙○○、ｍ○○主張以他人名義購買網安公司股票部分，未能舉證證明之，原告ｍ○○主張其持有網安公司股票15張，其中8張係其工作獎金、1張則係受贈，另 張承遠 、 林惠珍 名下部分，則係其因投資人找他而購回，均與本件侵權行為無涉。又原告ｍ○○雖主張其「有打電話到網安去問邵照鴻， 邵女 說確實是北朝廣告公司說的那麼好，我才去買網安」，惟其究竟有無打電話給邵照鴻未見舉證，況衡諸常情，原告ｍ○○有何理由僅因邵照鴻之言，即率然決定購買網安公司股票，是原告ｍ○○果因購買網安公司股票而受有損害，亦應與邵照鴻之行為無因果關係等語，資為抗辯。並聲明：（1）原告之訴及假執行聲請均駁回；（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告ｏ○○則以：伊自始即認定網安公司之增資案為真，故與自稱網安公司增資主辦人之午○○訂立增資股票包銷契約，依該契約第4條規定，網安公司有義務提供所有網安公司之營運計劃書及財務預測其他相關剪報資料予伊任負責人之北朝公司，因此，有關網安公司相關營運計劃以及財務資訊，均由午○○所提供，伊並未做假，亦無刻意隱瞞網安公司之財務狀況；且倘伊事先已明知網安公司所提供之資訊做假或網安公司營運不佳，何以會以每股65元、匯款1億多元之代價，承購網安公司顯不值錢之股票？此豈不損人不利己？再者，根據台灣高等法院刑事庭調查之結果，午○○係於88年7月底始告知伊網安公司內有一派股東杯葛增資案，並醞釀罷免午○○以及辛○○之董事資格，而伊得知該訊息後，立即停止網安公司增資股票之銷售，此從最後一筆銷售紀錄為買受人甲丙○、銷售時間為88年7月23日自明。又伊於上開包銷契約簽立後，即陸續匯款1億3,000多萬予午○○，午○○亦將其中1億1,000多萬元匯入網安公司，而且伊發現網安公司增資不成後，隨即要求午○○提供擔保品，而午○○亦將網安公司老股作為擔保品提供予伊，並過戶給承購人。試問，若本件自始自終為一詐騙案，伊大可捲款一走了之，何須增資前依約真匯款？增資不成後，又負責將老股過戶給承購人？可見本件並非詐欺案，系爭包銷契約確屬真正。又證人 林文賢 固於89年2月21日刑事庭審判期日證稱：「因為是我們負責打的DM，而文稿是ｏ○○拿出來的」、「自證（一）
（三）（四）是我負責打的廣告，是ｏ○○叫我打的」、「（自證（五）下方之電話是否是你加上去的？）是我加上去的。因為當初是為了要讓客戶可以對此有回應，故老闆要我加上去的，是北朝電話」、「（為何自證（一）沒有電話，而證物（三）（四）（五）之電話都不一樣？）
（三）（四）（五）之電話均是北朝公司的，而自證（一）是老闆交代不要加上電話，因金門酒廠是官股，為避免別人有官商勾結的聯想，故不加上電話」等語。惟證人林文賢本來即為北朝公司之業務員，主要薪資來自銷售股票之佣金，自有可能自行製作傳單，以利推銷股票；且查上開四項證物，無論在格式上、內容上，甚至北朝公司電話之載否、號碼皆不相同，差異甚大，倘若均為伊所指示製作者，何以未統一格式？而除證人林文賢上開不實證詞外，其他並無積極可信之證據，可證明伊施用詐術使人陷於錯誤，自不得僅憑一紙無法證明為何人所製作之傳單，遽為伊不利之認定。再者，刑案之自訴人Ｋ○○於高院刑事庭準備程序證稱：「網安公司部分是因為我們看到網安公司的一些資料（資產負債表、損益表、網安公司跟廠商（安原公司、如碩公司發票正本）），我們才會受騙」，惟其為前北朝公司員工，亦介紹多位親友購買網安公司之增資股票，依其證言，可見其係於看過網安公司所提供包含資產負債表等多項財務報表等資料後，才推薦其親戚、朋友購買，間接證明伊並未提供不實之網安公司財報資料，益見網安公司之財報即有不實，伊事先亦不知情，反適足證明伊為本件最大之受害人無誤。按投資股票本即有高度風險，遑論未上市、櫃之股票，可否因事後股票市場價格重挫，即反稱受詐騙而有損失。伊相信網安公司增資案屬實，亦與網安公司增資案銷售代表人午○○簽定包銷契約，承銷增資股票，並支付1億3,000萬元，且未提供不實財報資料，誇大網安公司獲利訊息，誤導投資大眾，惟嗣因網安公司股東內鬥，導致增資案未通過，造成股價重挫，或為他人之行為所致，或屬投資風險，核均與伊無關。另伊對於午○○於刑事案件審理期間私下與網安公司以及自訴人之一Ｋ○○達成和解，朋分在網安公司戶頭中之1億1,200萬元完全不知情，是若謂伊與午○○等人共謀詐欺，何以分文未得，且平白損失所有匯入款項。凡此，均可見伊未因此而謀得任何不法利益，甚至損失慘重，是伊何須詐欺認購人而損人損己，其理自明等語，資為抗辯。並聲明：（1）原告之訴及假執行聲請均駁回；（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）被告網安公司則以：原告自承「被告等即交付原告等由網安公司『股務室』名義製作之『88年增資股領股憑條…表示』，表示投資人將可於88年6月30日持該領股憑條、身份證及印章等文件領取增資股票」、「被告等復擅自偽以網安公司『股務室』之名義出具『88年增資股票發放通知書』，並盜蓋『網安科技股份有限公司』之印章，誆稱『原訂88年6月30日『增資股票發次日期，因主管機關經濟部作業需要函文重新調閱……故順延暫訂30天』」、「原告等於88年11月間，因見媒體披露檢調單位偵辦被告等『假增資、真吸金』之案情，始知受騙。」，可見原告於88年6月30日或同年7月30日，至遲於其所自承之88年11月間，即已知有損害及賠償義務人，原告於91年1月16日始追加伊為被告，顯已逾2年，是原告對於網安公司之損害賠償請求權已罹於時效消滅。其次，原告明知午○○等出售伊「88年增資股領股憑條」之行為，係違反證券交易法之違法行為，乃原告今竟為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，而主張其與ｏ○○等人未經主管機關核准而買賣之不法情事，原告就其為此不法之目的所支出之金錢，則應適用第180條第4款前段之規定，不得請求賠償。又原告迄今仍未舉證午○○有詐欺之行為，亦未證明其受有損害，按股票之交易價值，往往尚取決於買受人對於該公司之未來發展潛力之評估等期待因素，有其主觀性，故原告並不能以購買時網安公司財務不佳或處於虧損，據此論斷交易價格不合理，或認為受到詐欺。88年7月間，伊之股東曹淑玲對外販售伊股票，亦均以132、130、138元之交易價格成交，可見本院89年度自字第45號刑事判決認定原告受午○○詐欺而以高價購買股票，顯然有誤。又原告自承被告「嗣因無法合法發行『增資新股』，竟以渠等不具價值之舊股票代替」，可見其業已取得伊之股票，其取得之股票雖非88年度之增資股票，但亦係具有其價值而非無價值。原告既業受他種給付以代原定給付，原告何損害之有？是原告所謂受有損害云云，不足採信。再原告主張其因午○○之詐欺行為受有損害，則其自應就所指午○○施用之詐術為何？其陷於錯誤之內容為何？其究於何時購買被告公司股票？購買之張數數與價格如何證明？其所受損害為何？一一具體主張並舉證證明之，然原告僅空言主張因午○○詐欺而受有損害，卻未舉證以實其說，自無可採。另伊對於午○○個人之行為無庸負連帶賠償責任，按民法第28條明定「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」，原告依民法第28條之規定請求伊與午○○負連帶損害賠償責任，必須證明午○○為伊之董事或其他有代表權之人，午○○之行為係執行職務，原告受有損害，及原告所受損害與午○○執行職務之行為間有相當因果關係。然午○○係於88年4月15日始經推選遞補林蔚東所留董事缺成為伊之董事，並非所謂「執行董事」，本院89年度自字第45號刑事判決之認定有誤。又午○○於88年4月6日與ｏ○○簽訂「合約書」，約定由北朝公司擔任伊之「88年增資股務代理人」，請北朝公司對外販售伊之增資股，故於簽約時，午○○尚非伊之董事，且伊從未授權午○○處理股務事宜，自無由認定午○○有代表伊之權，外觀上絕無可能使人認為午○○係為伊處理銷售增資新股事宜。再午○○雖擅用「網安科技股份有限公司增資主辦人」之名義訂約，然午○○既係以個人名義訂約，而非以伊名義訂約，合約書上亦未蓋用伊暨代表人之印鑑章，是外觀上亦難認為午○○與ｏ○○簽訂系爭合約書之行為係執行職務。甚者，午○○私自對外販售伊增資股票之際，伊既尚未申請上市上櫃，且販售增資股票與原告所主張午○○受選任為董事，係希望其能協助「未來」伊股票上市上櫃作業之事宜，顯然風馬牛不相及，毫不相干。認為午○○具有本院89年度自字第45號判決認定之詐欺行為，亦屬其個人之犯罪行為，與執行職務並無關係，可見原告請求伊與午○○連帶賠償，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：（1）原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告ｏ○○與被告午○○於88年4月6日簽訂合約書，約定由被告ｏ○○經營之北朝公司，於88年4月10日至88年5月25日止，以每股55元（後改為65元）負責包銷網安公司88年尚未發行之增資股票2,000張至3,000張。
（二）88年4月15日，網安公司未經股東決議選任，於88年度第1次董事及監察人聯席會議決議通過由被告午○○遞補董事缺額。
（三）網安公司88年間曾有增資計劃，後於88年7月21日臨時股東會將「增資案」撤回。
（四）網安公司未曾向證期會申請辦理股票公開發行及發行新股申報（請）案。
（五）被告午○○有要求另案被告邵照鴻製作領股憑股，並將邵照鴻製作之憑條交予被告ｏ○○。
五、兩造之爭點及論述：
（一）被告午○○、ｏ○○部分：原告主張受被告ｏ○○、午○○及另案被告邵照鴻共同詐欺而分別以每股95元、98元、110元、150元、175元不等之高價，向北朝公司購買如附表一所示網安公司之增資股票，被告午○○、ｏ○○為取信原告，邵照鴻依被告午○○交待製作偽填或由被告ｏ○○委由Ｋ○○偽填增資股領股憑條，充作具有領取股票權利之證書，再由被告ｏ○○交付領股憑條予原告行使等事實，業據其提出網安公司與北朝公司之包銷合約書、指派證明書、88年增資股領股憑條、88年6月29日88年增資股票發放通知書、88年4月15日網安公司88年度第1次董事及監察人聯席會議會議記錄，及本院89年度自字第45號刑事判決、台灣高等法院90年度上訴字第3722號刑事判決、92年度上易字第2913號刑事判決，本院90年度訴字第6145號民事判決、90年度重訴字第
2992號民事判決、93年度訴字第127號民事判決為證。被告雖否認有詐欺原告購買網安公司股票，並以前揭情詞置辯。惟查：
1、按被告午○○於上開刑事案件88年11月9日調查時供述：網安公司於88年4月17日召開董監事聯席會議及下午召開股東會常會，通知88年現金增資案，議定增資700萬股，每股溢價16元，股本增加1,200萬元，於88年6月2日召開董監事聯席會議，會中決定，現金增資700萬股，其中10％開放員工認購，其餘股票由原股東依持有股份認購，未認足股數，則由董事長恰特定人認足，但於增資案通過後，員工及董事多不願認股，事後網安公司董事 王華特 、 李光陸 及監察人 陳志明 、 張興中 等人要求被告午○○以每股32元認購渠等原有股份之半數，但被告午○○不肯，所以渠等杯葛增資，並向經濟部商業司申請撤銷現金增資案，並經經濟部於88年8月2日核准撤銷增資等語（詳見刑案調查筆錄）。核與88年4月17日股東常會會議紀錄所載：「公司因應未來發展提溢價發行每股新台幣16元，擬增資額度為700萬元，增資完成股本為1,200萬元」，及88年6月2日網安公司董事及監察人聯席會議記錄所載：「⒈原股東依比例增資700萬股，每股16元，⒉現金增資總股數的百分之10開放員工認購70萬股，每股16元，⒊原股東未認足股數，由董事長洽特定人認足，⒋特定人若為新股東，須經董事會同意通過始進行增資完成」相符（有網安公司股東會議紀錄及董監事會議紀錄附於台灣台北地方法院檢察署88年度他字第1718號案卷）。又參諸網安公司前董事長辛○○於上開刑案88年11月11日調查時供稱：網安公司確有增資案，錢是由被告午○○籌措，後因無法清償被告午○○增資代墊款，所以將原有網安公司股票交予被告午○○處置等語，及曾參與網安公司88年度第1次董監事會議之地○○於上開刑案88年11月9日調查時供稱：確有增資案乙事等語（詳見刑事案卷）。堪認網安公司有通過增資決議，嗣因故而撤回增資案乙事為真。
2、次按被告午○○與ｏ○○簽訂由北朝公司包銷網安公司增資股合約時間為88年4月6日，斯時被告午○○尚非網安公司之董事，且網安公司雖有在討論要增資案，但就是否確定要增資、增資金額、如何增資等細節全未討論，被告午○○即以網安公司增資主辦人之身分委託被告ｏ○○代為包銷網安公司增資股，被告午○○顯有不法所有意圖甚明。又被告午○○與ｏ○○約定以每股65元之價格包銷網安公司88年之增資股票，然被告午○○於上開刑案88年11月9日調查時自承：鑫報於88年6月30日刊載網安公司前5個月每股純益12元之廣告，該篇廣告是不正確的，網安公司前5個月的稅前純益是虧損的，且以往之股東權益也是虧損的等語（詳見刑事案卷）。又網安公司財務經理邵照鴻（午○○之配偶）於刑案第一審調查時亦稱：伊是財務兼股務，當時網安公司資本額是5,000萬元，自伊任職至離職止，未做過盈收預估，伊看過網安公司之財務報表，當時並未看到88年的財務報表，85年到87年都是虧損，5,000萬元的資本額只剩下1,000多萬元，88年6月30日鑫報的報導完全錯誤，當時董事長有登報更正，在伊七月離開的時候都是虧損的，不可能有盈餘等語（詳見刑事案卷），及網安公司董事李光陸於刑案90年7月2日調查時亦供稱：
網安公司當時財務狀況不佳，不可能有稅後純益淨值等語（詳見刑事案卷）。堪認網安公司財務係處於虧損狀況。甚者，網安公司決議88年之增資股，每股定價僅為16元，而依辛○○於台北市調查處證述：88年4月15日董監事聯席會同意現金增資700萬股，每股16元，但是部分股東如怡和、菁英、928電腦等雖同意增資案，卻不願投入資金，其他股東亦不願認購，但是李光陸、張興中想將他們所持有之舊股以每股32元出售給午○○，但是條件沒談攏等語（詳見刑事案卷）。可知網安公司內部之董、監事、股東尚且不願認購16元之增資股，即連董、監事之老股每股32元午○○亦不願認購，而被告午○○參與多次網安增資案相關之會議，豈有不知上述情事之理，是以，網安公司之增資股價無16元以上之價值，此乃午○○所明知之事。
3、再者，參以鑫報於88年6月30日刊登「網安公司88年1至5月稅後純益淨值達1億4,700多萬元，平均每股純益達12元，若以全年度計算該公司每股稅前純益將達30元左右」「公司目前股價每股218元」，刊登者為「北朝財經」（有鑫報一份附於刑事案卷他字卷可稽），並被告ｏ○○88年11月9日於調查時供稱：鑫報88年6月30日有刊登「網安科技前5月每股純益12元」、「網安科技股價175元／股，即日起至股票發放止」等資訊，這些資訊都是午○○交給我的等語（詳見刑事案卷台北市調查處筆錄），顯見被告午○○明知網安公司財務狀況不佳，卻仍提供不實財務資訊給被告ｏ○○，並與被告ｏ○○召開說明會，宣稱網安公司經營成效良好，有經營遠景好，購買該公司股票將有豐厚的利潤。準此，被告午○○明知網安公司財務狀況不佳，增資股無16元以上之價值，卻仍向原告佯稱網安公司財務狀況很好，股票很有投資價值等情之詐術，使原告陷於錯誤而以顯不合理之高價（包銷價為65元，原告則分別以98元、110元、150元、175元）購買網安公司88年增資股票，其構成詐欺之侵權行為，堪以認定。而被告ｏ○○為北朝公司負責人，替被告午○○包銷公開招募增資股股票，理當了解增資內情，其與被告午○○共謀詐欺投資者甚明。
4、被告ｏ○○雖辯稱：伊自始即認定網安公司之增資案為真，故與自稱網安公司增資主辦人之午○○訂立增資股票包銷契約，並匯款1億3,868萬6,000元予午○○，且依包銷契約有關網安公司相關營運計劃以及財務資訊，均由午○○所提供，伊並無刻意隱瞞網安公司之財務狀況，伊自午○○處得知88年7月底網安公司內有一派股東杯葛增資案後，立即停止網安公司增資股票之銷售，且於發現網安公司增資不成後，隨即要求午○○提供擔保品，午○○亦將網安公司老股作為擔保品提供給伊，並過戶給承購人，若本件為一詐騙案，伊又何須依約真匯款，增資不成後又負責將老股過戶給承購人，可見本件並非詐欺案，系爭包銷契約亦屬真正云云。惟查，依被告ｏ○○與被告午○○間所簽訂之包銷契約書所載，北朝公司依約包銷2,000張網安股票，每張股票之價格並未載明，該契約除有二見證人外，對彼此之債權債務無任何擔保以確保債之履行，又被告ｏ○○於刑事庭審理中供稱：口頭上約定，每股65元每張股票1,000股，伊共給付午○○1億3,000萬元，伊與午○○之前僅見二次面，由介紹人 林敏德 、 陳貴明 帶午○○來與伊見面，之前從未與午○○做過生意，訂約之後1、2個月內午○○就把股票提供給伊擔保（後又改稱簽約後1、2個禮拜內就補足1,215張股票給伊），伊沒有寫收據給午○○，因為伊錢在午○○手裡，而且午○○在88年6月30日以前就將股票分4、5次交給伊，伊將1億3,000萬元分11張本票1次簽發給午○○，11張本票到期日均在88年4月17日以前，因為午○○相信伊，故在伊本票尚未兌現前，已陸續交股票給伊，（隨即又改稱）午○○是在簽約後1、2個月後，在88年6月30日以前將股票補足給伊，但88年6月30日是否為最後一天伊記不清。這1億3,000萬元都是包銷合約的錢，是88年4月6日合約書中午○○向伊借去做增資的錢（又改稱：借給午○○的本票有11張，金額1億1,000多萬元）伊滙給午○○的錢不是借來的錢，是伊的錢和特定人的錢，當天午○○用100張網安股票質押給伊，後來陸陸續續又補足至1,215張。又伊與午○○訂約當天給他400萬現金，伊一共給午○○1億3,400萬元，午○○才匯進網安公司1億1,000多萬元等語（見刑事案卷之本院89年度自字第45號卷91年1月10日筆錄、92年2月10日筆錄）。按被告ｏ○○、午○○二人非親非故，可謂素不相識，並無互相信賴之基礎，其等在社會歷練多年，社會經驗豐富，簽約內容又係其等熟悉之事務，豈有互相交付100張股票及400現金均未取據？被告ｏ○○並在無擔保之狀況下，簽發11張金額高達1億餘元之本票給被告午○○，亦未取據？在雙方之包銷合約書內亦無簽上開交付現金、股票、本票之記載？此在在有違常情。又對每股股票以多少錢包銷，亦未記載，凡此契約內容最重要之部分均未記載，無以確定雙方之權利義務，並保障契約之履行，以雙方所交付之股票、金錢如此鉅大，以其等之社會經驗，不可能簽訂這種內容不明，破綻百出之契約。再者，如前所述，網安公司股票市價於被告ｏ○○包銷當時並無16元以上之價值，且被告午○○於刑事庭自陳「伊若要騙ｏ○○的話，伊就不需要告訴她實情」，足見被告ｏ○○明知斯時網安股票之市價行情，卻仍與被告午○○以不實之資料、消息，於鑫報刊登廣告及以召開說明會方式，對外宣稱網安公司經營成效良好，有經營遠景好，購買網安公司股票將有豐厚的利潤，並逐步炒高網安公司增資股之售價，使原告陷於錯誤而以顯不合理之高價購買網安公司88年增資股票，渠等共謀詐欺，事證明確。
5、承前，網安公司之增資股價顯無16元以上之價值，此為被告午○○、ｏ○○所明知之事，渠等竟利用網安公司之增資計劃，隱瞞網安公司之財務狀況，簽訂每股65元高價之包銷契約，並施用詐術，使原告陷於錯誤，誤以為網安公司之增資股票每股有高達98元之價值，而以顯不相當之價格購買系爭增資股票，致原告受有損害。況且，網安公司決議其增資股不得對不特定人出售，認股者尚須經董事會同意才能成為網安公司股東，此為被告午○○所明知，詎被告午○○竟委由其妻邵照鴻擅自印製88年增資股票權利證明書及製作內容不實之領股憑條，交由被告ｏ○○用以出示，使人誤認只要繳交股款，即可成為網安公司之股東，渠等行為，顯屬詐欺無訛。又渠等上開行為觸犯詐欺罪，亦經本院89年度自字第45號及台灣高等法院92年上易字第2913號刑事判決所認定。
6、被告另辯稱：原告購買股票時並未指定係網安公司88年增資股票，網安公司亦由股東將所持有網安公司87年（或85年）增資股票代替原定88年增資股票交付予原告，代物清償即為成立，債之關係歸於消滅，原告並無損害云云。惟按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅。本件原告雖不否認曾收受非屬88年增資股之網安公司股票，然主張其僅係作為原告債權之擔保，並非有以之替代88年增資新股股票給付之合意等語。原告既對兩造曾有代物清償之合意有所爭執，自應由被告就此有利於己之事實負舉證之責，然被告並未提出證據以實其說，所辯尚難採信。從而，原告因受被告詐騙認購網安公司88年增資股因支付股款所受之損害，並不因原告收受網安公司舊股票而消滅。被告上開所辯，尚無可採。又原告係主張因被告之詐欺行為使原告陷於錯誤，而給付價金購買網安公司88年增資股票致受有損害，與原告是否得依買賣關係請求出賣人給付股票係屬二事，被告抗辯原告應依債務不履行之規定請求賠償，不得以侵權行為之法律關係訴請賠償，亦非可採。
7、被告復抗辯：縱認應賠償，原告丙○○、ｍ○○以他人名義購買網安公司股票部分，未能舉證證明；原告ｍ○○主張其持有網安公司股票15張，其中8張係其工作獎金、1張則係受贈，另張承遠、林惠珍名下部分，則係其因投資人找他而購回，均與本件侵權行為無涉，又原告 徐繼英 僅購買網安公司股票20張，並非40張，況且其亦與被告午○○達成和解云云。經查：
（1）原告丙○○部分：原告丙○○主張認購之網安公司新股票，其中2張係以 呂靜金 名義購買乙節，為被告所否認，原告丙○○就此部分未舉證以實其說，並此部分在原告丙○○另案訴請 劭照鴻 損害賠償之本院90年度重訴字第2992號民事確定判決中亦同此認定，有該案判決書及確定證明書在卷可稽，是原告丙○○主張其因被告本件侵權行為受有以呂靜金名義認購2張股票部分，尚屬無理。又參以本院89年度自字第45號及台灣高等法院92年度上易字第2913號刑事判決均認定原告丙○○認購網安股票總數為20張，此外原告丙○○於本院亦未舉證其認購總數為22張，堪認原告丙○○包括上開以呂靜金名義認購2張在內，總數只有20張，則經扣除該2張後，原告丙○○僅能請求認購18張所受之損害。
（2）原告ｍ○○部分：參諸原告ｍ○○於另案訴請劭照鴻損害賠償之本院90年度重訴字第2992號案中自陳情節，其名下9張網安公司股票，乃北朝公司原應支付之工作及積效獎金，經其同意替代之，其因代物清償所受領網安公司9張增資新股票之認購權，因給付不能而受有損害，乃因代物清償契約所致，尚非因被告午○○、ｏ○○詐騙其購買所致；或其享有以張承遠、林惠珍名義之網安公司新股認購權，係自張承遠、林惠珍受讓而來，其所受之損害，亦非因被告午○○、ｏ○○對其詐欺所致，而經駁回其請求確定在案，有該案判決書及確定證明書在卷可稽。又原告ｍ○○嗣後雖於95年9月12日具狀向本院陳稱張承遠、林惠珍將其等對被告之損害賠償請求權讓與伊云云，惟依民法第297條第1項前段規定，債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，原告ｍ○○並未舉證已將前述債權讓與情事通知被告午○○、ｏ○○，難謂對渠等已發生效力。
綜此，原告ｍ○○向被告請求侵權行為損害賠償，尚屬無理。
（3）徐繼英部分：參諸原告ｍ○○於另案訴請劭照鴻損害賠償之本院90年度重訴字第2992號案之確定判決，原告徐繼英因本件侵權行為所得主張之損害賠償權利業與午○○達成和解，按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文，原告徐繼英因認購本件股票而對被告取得之損害賠償請求權，已因前開和解而消滅，原告自不得再依侵權行為之法律關係請求之，而駁回其請求確定在案，有該案判決書及確定證明書在卷可稽。又原告徐繼英縱因未能依和解契約受償而受有損害，亦係得否依該和解契約請求之另一問題。是原告徐繼英再依侵權行為之規定請求被告賠償，自屬無理。
8、綜上，如附表二所示之原告主張被告午○○、ｏ○○共同詐騙伊等購買網安公司之增資股票，致伊等受有支付買賣價金之損害，為屬可採。從而，如附表二所示之原告依侵權行為之法律關係，請求被告午○○及ｏ○○連帶賠償伊等如附表二所示之金額，洵屬有理。
（二）被告網安公司部分:按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197條第1項、第144條第1項分別定有明文。查本件原告於90年5月15日刑事附帶民事起訴狀內自陳「而原告等於88年11月間，因見媒體披漏檢調單位偵辦被告等「假增資、真吸金」之案情【附件一】，始知受騙。」等語，並提出88年11月11日、88年11月15日自由時報相關報導為證。足見原告至遲於88年11月間已知受詐騙之情事，已知有損害及賠償義務人，詎原告遲至91年1月16日始追加網安公司為被告，顯已罹於2年時效，被告網安公司既為時效之抗辯，自得拒絕賠償。又原告雖主張於90年10月16日曾委由律師事務所發函請求被告網安公司賠償，並提出該函及李光陸（當時網安公司總經理）所出具經民間公證人認證之聲明書為證，然此為被告網安公司所否認，查原告並未舉證被告網安公司有收受前開函之證明，而所提李光陸聲明書亦未非經兩造會同證人於公證人前作成之陳述書狀，或經兩造同意證人於法院外以書狀為陳述，核與民事訴訟法第305條規定不符，難謂有證據能力，自難憑此認原告確有向被告網安公司請求賠償而發生中斷時效之效力。從而，原告依侵權行為之規定請求被告網安公司賠償損害，並無理由。
五、綜上所述，如附表二所示之原告依民法侵權行為之法律關係，請求被告午○○及ｏ○○應連帶給付如附表二所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日即被告ｏ○○自93年1月30日起、被告午○○自93年1月29日起，均至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第85條第2項，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年9月29日
民事第六庭法官曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年10月2日
書記官謝梅琴