裁判字號：臺灣臺北地方法院94年重訴字第552號民事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：返還借款等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度重訴字第552號原告丙○訴訟代理人 張樹萱 律師被告戊○○
吉貝坊 有限公司兼法定代理人丁○○共同訴訟代理人 朱容辰 律師上列當事人間請求返還借款等事件，本院於九十五年九月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丁○○應給付原告新台幣肆拾萬元及自民國九十四年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔十五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾參萬肆仟元供擔保後，得假執行。被告丁○○以新台幣肆拾萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告吉貝坊有限公司（下稱吉貝坊公司）於民國（下同）80年2月在台灣設立，由被告丁○○、戊○○夫妻共同經營，主要從事義大利服飾進口與銷售。88年間，被告丁○○與訴外人甲○○合作，打算開發大陸地區之成衣銷售市場，甲○○於89年間遊說原告一起投資，原告同意後，於90年3、4月間分3次共投資新台幣（下同）2,000,000元，其中1,900,000元是匯入被告丁○○、甲○○指定，特供該合資案使用之萬通銀行新店分行「吉貝坊有限公司」000000000000000帳戶內，另100,000元直接交予甲○○；原告復於同年8月15日再匯款1,000,000元至前開指定帳戶內，以上合計原告共繳交投資款3,000,000元。90年9月1日，被告丁○○及甲○○邀請股東 黃福瑞 及原告，在新店市○○路○○○巷○號召開第1次股東會議，為前開合資案正式成立吉貝坊（上海）有限公司，約定該公司由前開4名股東組成，股東丁○○出資2,100,000元、甲○○出資2,300,000元、黃福瑞出資2,300,000元，原告出資3,300,000元，並推定被告丁○○為執行董事兼總經理、甲○○為執行董事兼副總經理，此有90年9月1日公司章程為憑，而公司之財務、帳冊則由被告戊○○管理、製作。
（二）90年10、11月間，被告丁○○在上海2次打電話向原告請求借款。第1次是要求原告代償其向訴外人乙○○之借款人民幣60,000元，原告即在10月24日於台灣匯付253,200元（60,000元人民幣以4.22匯率計算）至乙○○指定之彰化銀行內湖分行帳戶內，此有匯款書為憑。嗣於90年11月
6日，原告再次應被告丁○○要求，借款人民幣300,000元予被告丁○○，當時原告係委託友人 廖淑宜 匯付該筆借款至被告丁○○之中國銀行上海虹橋支行00000000000000
0000帳戶中，此亦有原告之委託書及廖淑宜之匯款單為證，以匯率4.22計算，應為1,266,000元，以上2筆借款共計1,525,200元。被告固否認認識乙○○，惟由被告戊○○製作之「吉頌公司現金存摺帳」第77項，90年11月2日登載有： 碧麗 －上海換匯RMB10萬，支出新台幣423,030元，可見被告應認識乙○○，並有金額往來，足證確有上揭人民幣60,000元之借貸事實。原告爰依民法消費借貸之法律關係，請求被告丁○○應為返還。若被告丁○○否認與原告間成立借貸之法律關係，但因被告丁○○確有收受該筆款項，且不能證明該筆款項有用於「吉頌公司」之支出，則被告丁○○取得該筆款項，即無法律上原因而受有利益，並致原告受損害，原告亦得依不當得利之法律關係，訴請被告返還系爭款項。
（三）原告與被告丁○○等人之合資案，本欲以吉貝坊（上海）有限公司之名稱，在大陸地區辦理登記，惟該名稱業經他人註冊，故改名為吉頌國際貿易有限公司（下稱吉頌公司），有關該公司之收入、支出，仍使用之前約定僅供該公司使用之萬通銀行新店分行「吉貝坊有限公司」00000000
0000000帳戶。而在91年2月間，被告丁○○向原告借款共400,000元，表示要用來辦理吉頌公司增資之用，原告分別於91年2月28日及91年3月8日，借款予被告丁○○投資「吉頌公司」股本款項共400,000元，此有「吉頌公司現金存摺帳」記載：91年2月28日，KENY入股本（丙○）存入260,950元（「吉頌公司現金存摺帳」第102項，會計科目：股本）。91年3月8日，KENY入股本（丙○）存入139,050元（「吉頌公司現金存摺帳」第107項，會計科目：股本）。KENY即被告丁○○之英文名字，以上2筆股本共400,000元，確由原告出借，並完成支付，被告丁○○並於91年10月29日書立借據載明上開借款事實，故原告依民法消費借貸之法律關係，請求被告丁○○返還該筆借款。
（四）關於91年8月8日所交付之美金100,000元：⒈91年7月間，被告丁○○召集股東表示為辦理吉頌公司之
大陸地區公司登記，需準備美金200,000元以供驗資，要求各股東分攤籌措驗資款。當時股東黃福瑞不同意，認為合資公司早應於90年9月各股東交付出資款後，即依法辦理登記完成，不應於1年後才要求各股東另外籌措驗資款，故此為執行董事自己的責任，與公司及股東無關，不需經由公司決議辦理；之後被告丁○○即以個人身份向原告借款美金130,000元，並稱此借款於辦理驗資完畢，即全數返還與原告云云。基此，原告於91年8月8日將美金130,000元匯至被告丁○○於萬通銀行新店分行000000000000帳號內，但完成驗資後，被告丁○○僅返還原告美金30,000元，餘美金100,000元，被告丁○○一再拖延未返還予原告。
⒉被告丁○○辯稱此筆美金100,000元，是原告投資吉頌公
司之投資款，並非消費借貸。惟原告投資吉頌公司之所有款項，均有「吉頌公司現金存摺帳」之記載為憑。且依公司法相關規定，原告投資或貸與資金予吉頌公司，當然應存入「吉頌公司」公司帳戶，並記載於「吉頌公司現金存摺帳」內。但上開借款原告是匯入被告丁○○個人帳戶，並非匯予吉頌公司，可見該筆款項是被告丁○○個人向原告借貸。又驗資完成後，丁○○除償還原告美金30,000元外，剩餘款項被告丁○○亦未存入吉頌公司帳戶中，足見此並非原告投資吉頌公司之款項無疑。
⒊至被告丁○○稱原告於刑事案件中自稱「被告丁○○提出
之貨款500多萬，我付過美金100,000元、美金10,000元、1,000,000元，合計400多萬元，其他該其他股東平分」，故見此美金100,000元係用以支付貨款，非消費借貸云云。然原告上開證詞中說美金100,000元、美金10,000元、1,000,000元用以支付貨款一節，是來自被告丁○○、戊○○當初向原告借款或請求返還墊付款時之說詞，即上開證詞是被告丁○○不能返還美金100,000元時，所告知原告之原因，而借款之用途及原因亦不影響被告為該筆借款當事人之認定。況由被告丁○○、戊○○製作之「吉頌公司應付貨款帳」，其上記載「吉頌公司」所有用以支付貨款之明細中，根本無該筆美金100,000元支付貨款之內容，足見被告丁○○不償還該筆款項予原告時，向原告表示該筆美金100,000元已用以支付吉頌公司貨款之詞，顯為不實之詞，不足採信。原告爰依消費借貸之法律關係，訴請被告丁○○應返還系爭美金100,000元。
（五）關於91年10月8日交付美金10,000元部分：⒈91年10月8日，被告丁○○向原告稱：公司調度資金吃緊
，惟伊已答應義大利代理商Diego立即支付其所得佣金，請求原告借款，原告在當日即親自交付美金10,000元之旅行支票給被告丁○○，並在自己之現金支出傳票上，載明該筆款項是用來付Diego及其他應付款，由被告丁○○簽名收受（原告制作之現金傳票記載）。惟被告丁○○將前開支票款匯至其個人在義大利之帳戶後，未依約定支付佣金與Diego，且迄未返還予原告。
⒉事實上91年10月8日，原告給付美金10,000元予被告丁○
○時，業已明確指定用途為支付Diego佣金，但之後丁○○於刑事案件審理中卻自承：係將該款項用以抵付吉頌公司對自己之欠款云云。則見之後被告丁○○自己受有系爭美金10,000元之利益，顯與當初約定取得系爭款項之法律原因不同，應認其受領該款項已構成不當得利。況原告或吉頌公司並無積欠被告丁○○或吉貝坊公司任何貨款，被告丁○○若主張其有取得系爭美金10,000元之原因，自應負舉證責任。
（六）有關被告戊○○、吉貝坊有限公司部分：⒈被告戊○○基於前開應付貨款帳明細表之記載，向原告稱
：吉貝坊公司為吉頌公司先開票墊付之貨款即將到期，要求原告借款，以免開出之支票跳票云云，當時原告因未瞭解吉頌公司資金之收入、支出情形，誤信被告等人所言，方於10月29日交付被告戊○○1,000,000元應急。嗣於91年11月後，原告透過義大利代理商Diego之協助，與義大利服飾廠商取得聯絡，赫然發現吉頌公司對外之貨款數字與被告丁○○、戊○○所告知、記載之內容明顯不同，且吉貝坊公司並未為吉頌公司墊付所有貨款。再經原告審閱戊○○所記載之帳冊，又發現被告丁○○事實上並未完成對吉頌公司之出資（其僅出資600,000元），甲○○也未完成出資（其僅出資1,200,000元），且被告等人以管理、經營吉頌公司為藉口，浮濫支用公司資金。被告丁○○、戊○○2人之前以支付吉頌公司到期應付之佣金及貨款為理由，而向原告取得之美金10,000元及1,000,000元，更未用以支付吉頌公司應付之佣金及貨款。為此原告於92年間對丁○○、戊○○提出背信罪等刑事告訴，台灣台北地方法院檢察署起訴後，卻經台灣台北地方法院、台灣高等法院刑事判決丁○○、戊○○無罪確定。
⒉被告丁○○、戊○○於91年10月24日、10月29日提出「吉
頌公司應付貨款帳」及「切結書」，並記載：吉貝坊公司有為「吉頌公司」代墊款5,678,365元，且「吉頌公司」尚欠吉貝坊公司3,677,339元確屬虛偽：
⑴刑事案件審理時，丁○○、戊○○提出義大利廠商tpappa
&cicca-romatexSRL及mirtillo-maglificioBarbaraSRL出具之確認書，證明吉貝坊公司有為吉頌公司墊付貨款。然查，上開2份證明書，記載至91年底結清給付之貨款，共僅有61,679.53歐元（約2,432,024元），此已顯然與「吉頌公司應付貨款帳」上記載吉貝坊公司墊付貨款總額5,678,365元不符。
⑵復就mirtillo-maglificioBarbara之證明書以觀（原證
二A、二C），1)欄所載S/S2002貨款歐元4,806.24元及
496.58元，是吉頌公司90年9月30日由「吉頌公司現金存摺帳」所支出，此有「吉頌公司現金存摺帳」第88、89項記載可稽。而A/W2002貨款歐元5,614.13元及249.30元，是吉頌公司91年3月25日由「吉頌公司現金存摺帳」所支出，此有「吉頌公司現金存摺帳」第114項記載可稽。而2)欄S/S2002貨款共23,159.4歐元（約896,269元），由該義大利廠商之記載可見，與被告有關之付款僅有2002年8月5日丁○○支票付歐元15,000元，但此筆貨款，是丁○○在91年3月5日向吉頌公司申請「預付貨款」所支付，此有「吉頌公司現金存摺帳」第105項記載可稽。故此筆貨款並非丁○○或吉貝坊公司代墊自明。且事實上丁○○向吉頌公司取得貨款後，遲至8月5日方開立支票付款與義大利廠商，取得歐元15,000元利息之不法利益達5個月。故有關mirtillo-maglificioBarbara廠商之貨款，完全未有由被告丁○○、戊○○或吉貝坊公司為「吉頌公司」代墊之事實。
⑶至於tpappa&cicca-romatexSRL之確認書，2002年春夏樣
衣共歐元2,020.55元，已於90年6月27日由吉頌公司支出，此有「吉頌公司現金存摺帳」第87項之記載可稽。經原告向RomatexSrl廠商查證，依其提出Giadashanghai之訂貨及付款明細並出具證明書（原證二F），吉頌公司與該廠商間僅有5筆訂貨合計為歐元14,677.83元，支付貨款時間分別為西元2002年7月1日付歐元6,206元，西元2002年11月19日付歐元6,134.22元，西元2003年1月31日付歐元2,336.89元。則由上開證明書及明細可知，被告於刑事案件中所提出該廠商之證明書，應包含有2人自己開設之吉貝坊公司貨款。而該證明書上之金額其中僅有歐元6,206元是在91年10月前支付，其餘款項歐元8,471.11元，均是在被告製作「吉頌公司應付貨款帳」後才支付，益見被告於91年10月29日出具切書，謂吉貝坊公司至91年9月30日止，共為吉頌公司支付5,678,365元貨款一節，顯屬虛偽。
⑷再觀「吉頌公司現金存摺帳」記載，在90年2月27日，因
公司需要而換匯美金24,000元，嗣於8月16日再換匯美金28,985.51元，以上共有美金52,985元。而僅91年3月12日換回美金20,000元，及91年3月18日換回美金10,000元，其餘美金22,985元存款，未見丁○○、戊○○交代去處，亦未載於吉頌公司貨款支付明細中。
⑸再觀「吉頌公司現金存摺帳」，在91年8月19日記載還吉
貝坊公司541,670元，91年9月4日記載還吉貝坊公司946,615元，91年9月23日記載還吉貝坊公司1,000,000元，以上合計吉頌公司支付吉貝坊公司有2,488,215元，但卻無任何支付原因。且上開款項亦未登載於91年10月24日，丁○○、戊○○提出「吉頌公司應付貨款帳」之已支付明細內容中，則丁○○、戊○○91年10月24日、10月29日提出「吉頌公司應付貨款帳」及「切結書」確實不實，戊○○及吉貝坊公司顯無為「吉頌公司」代墊貨款，並無再向原告收取1,000,000之原因。
⑹綜上，原告對被告戊○○有侵權行為損害賠償請求權，對
被告吉貝坊有限公司有不當得利返還請求權，如其中一人為給付時，債權人之損害即獲得填補，故2人係不真正連帶債務之關係。
（七）訴之聲明：⒈被告丁○○應給付原告1,912,000元及美金110,000元，及
均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告戊○○或被告吉貝坊公司應給付原告1,000,000元，
及自民國91年10月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告戊○○或被告吉貝坊公司間如有一人已為給付，另一人於同額範圍內即免為給付義務。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告主張被告丁○○本於消費借貸與不當得利，而被告吉貝坊公司與戊○○則本於侵權行為與不當得利關係返還，惟查原告主張均不可採：
（一）被告丁○○部分：⒈人民幣60,000元部分：
原告主張被告丁○○曾於90年10月24日向其借款人民幣60,000元，並請求原告即接匯入乙○○之戶頭中，對此原告並提出匯款單為憑。惟被告否認之，蓋上開匯款單，收款人處明載為「乙○○」，而匯款人則明載為「丙○」，依原告此等證據，任何人均會認為係「丙○」與「乙○○」之間之關係，要與被告丁○○無關。
⒉人民幣300,000元部分：
⑴原告雖提出請廖淑宜匯款予被告丁○○之通知書及匯款單
為證，惟查，原告自身所提的證物，前後矛盾，亦不可採。蓋依原告自己所書寫的通知，其署押日為西元1991年11月6日，而匯款單憑證，其上的匯款日期為西元2001年11月21日，二者相近10年有餘，豈有可能。另通知書為原告自行所製作之文書，被告否認真正，至匯款憑證，係於「外國制作之文書」，被告亦否認真正。另就權利外觀而言，此人民幣300,000元係「廖淑宜」匯入「丁○○kenypeng」之戶頭中，外觀上係廖淑宜與丁○○2人之糾紛，與原告亦無涉，是原告根本無權請求。
⑵退步言之，該筆款項雖由第三人廖淑宜匯入被告丁○○之
大陸帳戶，然此費用並非被告丁○○個人向原告借貸使用，而係原告投資大陸吉頌公司之費用。對此鈞院於95年2月14日傳喚證人甲○○到庭作證時，業經其證述在案。
⒊美金100,000元部分：
此筆款項係原告用以支付吉頌公司之貨款，並非借款，此觀之原告於刑事庭筆錄自明，於台灣台北地方法院92年易字第2429號案件中，法院曾於93年3月3日傳喚原告到庭作證。原告自承：「丁○○所提出的貨款明細（指系爭應付貨款帳）貨款500多萬元，我付過美金100,000元、美金10,000元，100多萬台幣，合計400多萬元，其他該其他股東平分。」是原告業已自承上開美金100,000元，係用以支付貨款，並非消費借貸。
⒋美金10,000元部分：
此部分原告自稱其有指定用途，被告未依其指定為之，故為「不當得利」，然有關原告之主張，業於刑事庭中經6位法官詳為審酌，予以駁斥，蓋刑事庭法官認為，當時原告並未指定用途，且此美金10,000元如何使用，只要是在用以支付吉頌公司之貨款，即不可能成立「不當得利」。而案經刑事庭審理過後，已確認上開美金10,000元與另1,000,000元現金均係用以支付吉頌公司之貨款，而不成立「背信」或「業務上侵占」罪。自亦不能成立民法上之不當得利。此部份經刑事庭審酌，認定非為「借款」，且原告業已自承其確有支付此美金10,000元，自非屬「消費借貸」，而屬投資款。
⒌借款400,000元部分：
依原告起訴狀所載，原告亦明知該筆借款，是用來作為吉頌公司增資之款項，另依原告所提之原證5亦可明白發現，當時借據上明載：「若不能償還時，願將以上金額同意以同股資轉讓予丙○」。而被告早已向丙○表示，此400,000元即為其增資後之股款（即以債作股），是被告早已將借款以出資方式清償完畢，原告根本亦不得再對被告為請求。
（二）被告吉貝坊公司與被告戊○○部分：原告主張1,000,000元部分，業經吉頌公司之股東於91年間核對無誤，各方並於91年10月29日簽立切結書，吉頌公司承認尚積欠吉貝坊公司3,677,339元，是各股東將依出資比例清償，而原告所交付予被告戊○○之1,000,000元，正是用以清償吉頌公司對吉貝坊公司之欠款，是戊○○根本未有侵權行為，而吉貝坊公司非屬不當得利。有關被告主張之理由，業經一、二審刑事庭法官予以再次確認，應堪信實。
（三）綜上所述，原告對被告丁○○之主張，有關人民幣360,000元部分，就外觀上並非原告所得主張之權利，另美金110,000元與新台幣400,000元部分均屬其投資吉頌公司之投資款，並非消費借貸，是其主張依消費借貸請求返還，顯屬無理；另對被告吉貝坊公司與戊○○部分，業已證明係用以支付吉頌公司積欠吉貝坊公司之代墊款，非屬侵權行為與不當得利，是原告之主張顯屬無理。為此聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：⒈被告丁○○、戊○○為夫妻關係，2人於80年2月間成立被告吉貝坊公司，經營服飾銷售等業務。
⒉原告與被告丁○○及訴外人甲○○、黃福瑞於90年9月訂立
章程共同成立吉貝坊（上海）有限公司（後改稱「吉頌公司」），約定出資額為：丁○○2,100,000元、甲○○2,300,000元、黃福瑞2,300,000元、原告3,300,000元；被告丁○○擔任上開合資公司執行董事兼總經理，職掌吉頌公司事務之執行。
⒊吉頌公司之收入及支出是使用萬通銀行新店分行「吉貝坊有
限公司」000000000000000帳戶（該銀行帳戶因合併改為中國信託商業銀行北新店分行000000000000帳戶），並由被告戊○○負責記帳。
⒋91年2月，被告丁○○向原告借款400,000元，作為自己投資吉頌公司之股款。
⒌91年10月8日，原告以要支付義大利代理商Diego佣金及吉頌
公司其他應付款為目的，交付被告丁○○美金10,000元；之後該筆款項並未支付與Diego廠商。
⒍91年10月24日，被告丁○○、戊○○製作「吉頌公司應付貨
款帳」，記載吉頌公司所有支付貨款明細，其上記載吉頌公司尚欠被告吉貝坊公司3,677,339元。嗣91年10月29日被告吉貝坊公司與吉頌公司彙帳，確認上開欠款之事實，並製作切結書記載：「甲方（吉貝坊公司）自西元2001年至2002年9月30日止，共為乙方（吉頌公司）支付計5,678,365元，期間作部分清償，至今尚欠甲方3,677,339元…」，經原告、被告丁○○、戊○○及訴外人甲○○等人簽名屬實，原告因此而於同日支付被告吉貝坊公司1,000,000元以清償上開欠款。
⒎原告就被告丁○○、戊○○於91年10月間分別向原告收受美
金10,000元及1,000,000元之事，在92年間對2人提出背信、侵占罪之告訴，案經本院檢察署起訴後，經本院刑事庭以92年度易字第2429號判決被告2人無罪，上訴後，經台灣高等法院刑事庭以93年度上易字第991號上訴駁回確定在案。
四、本院得心證之理由：
（一）原告未能證明被告丁○○有向其借款人民幣360,000元：⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明文。而消費借貸關係，屬於民事契約關係之一種，是必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求，最高法院82年度台上字第1723號裁判意旨足參。又「匯款之原因事實，非僅借貸而已，亦可能係贈與、清償、買賣等，被上訴人舉匯款資料證明上訴人向其借貸金錢，應就匯款之初係以貸與之意思為匯款之行為，乃被上訴人迄未舉證證明其匯款之初係以貸與金錢之意思匯款予上訴人，則其舉匯款等資料，尚無由證明兩造間消費借貸契約確已成立。」台灣高等法院90年度上易字第559號裁判意旨足參。
⒉經查，由原告提出匯款予訴外人乙○○之匯款資料所示，
並無法證明原告匯款予訴外人乙○○，係為被告丁○○清償積欠訴外人乙○○人民幣6萬元借款一事，雖原告另提出由被告戊○○製作之「吉頌公司現金存摺帳」第77項，有登載:「碧麗-上海換匯RMB10萬，支出新台幣423,030元」，用以證明被告丁○○與訴外人乙○○相識，然而，縱使被告丁○○與訴外人乙○○相識，此亦不代表原告匯款予訴外人乙○○之款項，即是原告出借予被告丁○○之借款，是原告主張被告丁○○向其借款人民幣6萬元，洵非可採。
⒊再由原告提出致訴外人廖淑宜之書信內容及匯款單所示，
僅得證明原告曾要求訴外人廖淑宜匯款人民幣30萬元至被告丁○○之帳戶內，但並無法證明原告匯款予被告丁○○之原因是基於消費借貸之法律關係，再參酌證人甲○○於本院95年2月14日審理時到庭結證稱：「這筆匯款的事情我知道，當初有匯了許多錢，都是為了籌備公司的資金之用，．．．匯入這筆款項是被告丁○○告訴我的，．．
．這筆錢是為了要籌備上海吉頌公司之用，當初是公司股東團向原告借錢，只是借被告丁○○的帳戶匯款，」等語觀之，原告匯款人民幣30萬元至被告丁○○帳戶內，並非屬於被告丁○○個人向原告借貸之款項甚明。
⒋縱使證人甲○○所述，系爭人民幣30萬元為原告投資吉頌
公司之投資款，業經原告質疑兩造所投資吉頌公司之所有款項，均有「吉頌公司現金存摺帳」之記載為憑，然系爭款項並未記載於該存摺帳內，足證被告丁○○所辯不實云云，惟查，吉頌公司現金存摺帳之記載，或因疏漏，或因故意未將系爭人民幣30萬元載入，應不影響原告交付款項之目的，縱使被告對其所辯之事實未能舉證以明，因本件原告主張被告丁○○向其借款人民幣30萬元之事，並未具體舉證以證其說，已如前述，揆諸前揭裁判意旨所示，亦不因此認定原告之主張即為真實。
⒌又查，原告如果是因為籌備吉頌公司之資金而匯款，而被
告丁○○系爭帳戶乃是借吉頌公司存放資金之用，是原告於匯款之後，該筆款項即屬吉頌公司所有，若被告丁○○有所侵吞，受害者亦為吉頌公司而非原告，是原告以系爭款項並未記載於卷附之吉頌公司存摺帳中，認為被告丁○○受有不當利益，依民法不當得利之法律關係，訴請被告丁○○應返還，亦屬無據。
（二）被告丁○○確向原告借款40萬元，且迄未清償：⒈原告主張被告丁○○向其借款40萬元，業據其提出與其所
述相符之借據為證，且為被告丁○○所不爭執，惟被告丁○○辯稱已經轉讓同額之吉頌公司之股資以代清償借款云云，惟查，依被告丁○○所書立之借據雖載明「若不能償還時，願將以上金額同意以同股資轉讓予丙○」，然此僅屬於被告丁○○對原告單方之意思表示，須迨原告亦為同意之表示時，被告丁○○始得以同額股資轉讓以代清償，本件原告否認有為同意之意思表示，而被告丁○○並未另舉證證明，則被告丁○○得否以同額股資轉讓以代清償，並非無疑。
⒉又被告丁○○提出吉頌公司全體股東於2003年10月29日
所為之對帳結果表，用以證明已為股資之轉讓云云，惟查，依該對帳結果表並無法看出被告丁○○有以同額股資轉讓原告以代清償借款之表示或記載，至於對帳結果表中記載「以上有關丙○支付2003年10月1日之後，支付之任何費用，因當時已於91年10月5日之會議決定，由甲○○擔任吉頌公司之董事長兼總經理，而KENY丁○○已退任何之參與之執務，其所有發生之債權債務，概與丁○○無關，且不清楚」係記載被告丁○○已退出公司營運之執行，對於之後所生之債權債務不負擔責任，尚與被告丁○○是否有以股資抵債無涉，則被告丁○○以該對帳結果表用以證明已經清償系爭40萬元之借款，委無足採。
⒊因被告丁○○無法證明已經清償系爭40萬元之借款，則原
告本於消費借貸之法律關係，訴請被告丁○○應返還借款，為有理由。
（三）原告未能證明被告丁○○有向其借款美金10萬元：⒈本件原告主張被告丁○○以個人名義向其借款美金13萬元
（原告陳稱嗣後已返還美金3萬元，尚餘美金10萬元未還），用於吉頌公司在大陸地區辦理登記之驗資款之用，為被告丁○○所否認，依舉證責任分配原則，自應由原告負舉證之責，惟原告僅提出台北國際商業銀行匯款單為證，然此僅得證明原告曾匯款美金13萬元予被告丁○○之事實，並無法證明是本於與被告丁○○間之消費借貸之法律關係而為匯款；且依原告所述，此美金13萬元，既是為大家合資成立之吉頌公司辦理登記驗資之用，一般而言，此屬於公司之事務，被告丁○○只是執行公司事務之董事，豈有以自已名義向同為股東身分之原告告貸之理；再參酌原告於本院刑事庭審理92年度2429號背信案件時，曾於93年
3月3日到庭證稱：「丁○○提出的貨款明細表貨款五百多萬，我付過十萬美金、一萬美金、一百萬台幣，合計四百多萬元，其他應該其他股東平分。」此有被告丁○○提出之刑事庭訊筆錄在卷足證，若系爭美金10萬元是被告丁○○個人向原告借貸，則與公司貨款何干，原告豈會於討論公司貨款時陳稱伊已經支出美金10萬元等語，是原告主觀上應認為系爭美金10萬元，是伊基於股東身分為公司所付之款項，又豈可能再與被告丁○○另成立消費借貸之關係，是原告主張被告丁○○係以個人名義向其借款美金10萬元，並不足採。
⒉至於被告丁○○辯稱系爭美金100,000元，是原告投資吉
頌公司之投資款一事，業經原告質疑兩造所投資吉頌公司之所有款項，均有「吉頌公司現金存摺帳」之記載為憑，然系爭款項並未記載於該存摺帳內，足證被告丁○○所述不實云云，惟因本件原告主張被告丁○○向其借款美金10萬元之事，並未具體舉證以證其說，已如前述，則縱使被告丁○○對其所抗辯之事實，無法證明真正，揆諸前揭裁判意旨所示，亦不因此認定原告之主張即為真實。
（四）本件原告主張91年10月8日伊交付被告丁○○美金1萬元，係因被告丁○○向其佯稱急於支付義大利代理商Diego佣金之用，而向其借貸，嗣後查知被告丁○○竟將款項匯入自己設於義大利BANCASELLA銀行帳戶內（帳號HZ000000000號），並未依約付款，始知受騙，併基於消費借貸及侵權行為之法律關係，訴請被告丁○○應返還系爭款項，其所憑之證據無非係原告自行制作之現金支出傳票，並經被告丁○○簽名屬實，惟查：
⒈被告丁○○雖不否認有收受原告所交付系爭美金1萬元，
惟否認是伊個人個向原告借貸。本院參酌該筆款項交付之用途，是為兩造所合資成立之吉頌公司支付義大利代理商Diego佣金及其他應付款之用，此業據原告於現金支出傳票上註記明確，足證原告交付系爭美金1萬元，乃基於股東身分，且為處理吉頌公司事務而墊付，被告丁○○因是吉頌公司之執行業務董事，所以由其簽收，被告丁○○實無以個人名義向原告借貸之理，且原告復未另舉證證明被告丁○○確有向其借款之實，則其主張系爭美金1萬元為被告丁○○向其所借，尚非可採。
⒉再查，本件原告交付美金1萬元之目的，係為吉頌公司墊
付義大利代理商Diego之佣金及其他應付款，因吉頌公司確有應付代理商Diego之佣金債權存在，不能認為被告丁○○有何施用詐術之處；又被告丁○○及甲○○為當時吉頌公司之執行董事，對於吉頌公司事務之執行，本有決定權，且吉頌公司於91年10月5日召開之股東會議曾決議：「其他應付未付款部分（按指Diego佣金、台北辦事處作業費），待10月底完成所有財務報表之後，再視財務狀況研商解決」，是被告丁○○於收受系爭美金1萬元後，於取得另一執行業務董事甲○○之同意，將系爭款項暫不支付Diego之佣金，而充作被告吉貝坊公司代墊吉頌公司之貨款，並作成GIADA-CHINA應付貨款帳，尚屬其權責範圍內之行為。且被告吉貝坊公司與吉頌公司之全體股東，於91年10月29日簽訂切結書前，被告戊○○曾出示GIADA-CHINA應付貨款帳明細表，該明細表下方即記載已將原告於91年10月8日所交付之美金1萬元款項，列為充還積欠被告吉貝坊公司代墊吉頌公司之款項，原告無異議該項記載，並據以簽署切結書，顯然未反對被告丁○○將系爭美金1萬元款項變更使用目的。
⒊再者，原告交付系爭美金1萬元，係為吉頌公司代墊款項
，性質上應是與吉頌公司間成立消費借貸關係，則原告交付系爭款項後，該筆款項即屬吉頌公司所有，縱使被告丁○○使用系爭款項有何不當之處，受損害者應是吉頌公司而非原告，是原告尚不得逕以被告丁○○使用系爭款項與原告交付款項之目的不符，即謂被告丁○○有侵害原告權利之行為，則原告主張被告丁○○之行為有侵害原告之權利，依法無據，委無足採。
（五）原告所交付之100萬元係代吉頌公司清償對被告吉貝坊公司之代墊款，被告戊○○並無侵權行為，被告吉貝坊公司亦無不當得利：
⒈查被告吉貝坊公司及當時之負責人戊○○，與吉頌公司（
負責人甲○○）及當時股東丁○○、訴外人黃福瑞及原告等人，基於被告戊○○所提出之GIADA-CHINA應付貨款帳明細，於91年10月29日簽立一份切結書，確認被告吉貝坊公司自西元2001年至2002年9月30日止，共為吉頌公司支付款5,678,365元，期間作部分清還，至今尚欠3,677,339元，並經當時在場人員簽名確認屬實，是依該切結書所載，應足證明吉頌公司確有積欠被告吉貝坊公司代墊款3,677,339元無訛。惟該切結書下方註記：「以上帳目暫以甲方（即被告吉貝坊公司）所提供資為主，若乙方（即指吉頌公司及其股東等人）對此帳目有意見，檢負相關事證，向甲方提出申覆。」乃屬例外情形，賦予簽訂切結書之人，可對被告吉貝坊公司提出之GIADA-CHINA應付貨款帳明細為質疑查證，是原告欲主張被告吉貝坊公司所提出之GIADA-CHINA應付貨款帳明細有何不實之處，自應就該明細帳中所列之那一筆貨款不實在，具體舉證以為指摘。
⒉依卷附mirtillo-maglificioBarbara之證明書觀之（原
證二A、二C）第1)欄所載S/S2002貨款歐元4,806.24元及
496.58元，A/W2002貨款歐元5,614.13元及249.30元，均是吉頌公司所支付，此有「吉頌公司現金存摺帳」第88、
89、114項記載可稽。而第2)欄S/S2002貨款共23,159.4歐元（約896,269元），由該義大利廠商之記載可見，與被告有關之付款僅有2002年8月5日丁○○支票付歐元15,000元，但此筆貨款，是丁○○在91年3月5日向吉頌公司申請「預付貨款」所支付，此有「吉頌公司現金存摺帳」第105項記載可稽，故原告指稱以上各筆貨款共計1,328,403元（計算式:186001+19218+217267+9648+896269=0000000），並非被告吉貝坊公司為吉頌公司所代墊之貨款，應堪認定。
⒊依卷附tpappa&cicca-romatexSRL之確認書（原證二D）
，2002年春夏樣衣共歐元2,020.55元（約77,124元），已於90年6月27日由吉頌公司支出，此有「吉頌公司現金存摺帳」第87項之記載可稽，故該筆貨款，亦非被告吉貝坊公司代墊。又原告向RomatexSrl廠商查證，吉頌公司與該廠商間確有5筆訂貨合計為歐元14,677.83元，縱使支付貨款時間有部分在系爭應付貨款帳明細表製作時間之後，但終究被告吉貝坊公司有為吉頌公司支付該筆貨款，屬於被告吉貝坊公司為吉頌公司代墊之貨款。至於原告以Roma
texSrl廠商所出具之證明書為據，指稱上開tpappa&cicca-romatexSRL之確認書A/W2002貨款歐元738,848元（約282,018元）、503,250元（約192,091元）、18,720元（約7,145元）均非屬於吉頌公司之貨款，縱屬實在，加上上揭2002年春夏樣衣共歐元2,020.55元貨款，原告指稱不實在之貨款金額合計為566,132元（計算式:77124+282018+192091+7145=558378）。
⒋原告另指稱有支付系爭應付貨款帳明細表中部分貨款及陳
稱吉頌公司未有明細表中所列之貨品，故無貨款之產生云云，為被告所否認，且未見原告提出具體之證據足資證明，是原告主張此部分有利於己之事實，未盡舉證之責，不足採信。
⒌至於原告主張「吉頌公司現金存摺帳」，在91年8月19日
記載還吉貝坊公司541,670元，91年9月4日記載還吉貝坊公司946,615元，91年9月23日記載還吉貝坊公司1,000,000元，以上合計吉頌公司支付吉貝坊公司有2,488,215元云云，惟原告並未舉證證明該等款項即是吉頌公司清償對被告吉貝坊公司之代墊款，尚不得據此逕以主張被告戊○○所提出之系爭應付貨款帳所記載，吉頌公司積欠被告吉貝坊公司之代墊款金額有何不實之處。
⒍依系爭切結書所載，當初彙算之結果，被告吉貝坊公司為
吉頌公司代墊之貨款金額尚餘3,677,339未為清償，然原告指稱系爭應付貨款明細表中，有如上所述之貨款共計1,886,781元（計算式:0000000+558378=0000000）不實在，被告吉貝坊公司並未代吉頌公司支付，惟將系爭應付貨款帳明細表中最後結算之結果，即吉頌公司積欠被告吉貝坊公司代墊款3,677,339元，扣除原告指稱不實在之代墊款項1,886,781元後，吉頌公司尚積欠被告吉貝坊公司1,790,558元（計算式:0000000-0000000=0000000）代墊款未清償，是以，原告所交付之貨款100萬元，尚不足清償所有被告吉貝坊公司為吉頌公司所代墊之款項。因原告給付100萬元之目的，是為吉頌公司清償對被告吉貝坊公司之代墊款，而該代墊款項亦超過100萬元，故被告戊○○並無侵權行為存在，而被告吉貝坊公司亦無不當得利可言。從而，原告依民法侵權行為及不當的利之法律關係，訴請被告戊○○或吉貝坊公司應返還100萬元，即屬無據，為無理由。
五、稽諸上情，原告僅得證明被告丁○○曾向其借款40萬元迄未歸還，是原告依消費借貸之法律關係，訴請被告丁○○應返還借款40萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年5月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於其餘請求，因原告未能證明被告丁○○有向其借貸人民幣36萬元、美金11萬元，或被告丁○○向原告取得人民幣30萬元、美金1萬元時，有何不當的利、侵權行為存在；於原告給付被告吉貝坊公司100萬元部分，被告戊○○有何侵權行為，或被告吉貝坊公司有不當得利情形存在，則原告依消費借貸、侵權行為及不當得利之法律關係，訴請被告丁○○應給付人民幣36萬元、美金11萬元，訴請被告戊○○或吉貝坊公司給付100萬元及自91年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴一部為有理由一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國95年9月29日
民事第五庭法官陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年10月4日
法院書記官吳芳玉