裁判字號：最高法院91年台非字第112號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：因被告等背信案件
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一一二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等背信案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十年一月十八日第二審確定判決（八十九年度上易字第一八四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵續字第一一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
原判決關於甲○○部分之訴訟程序違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「被告乙○○於原審審判期日未經合法傳喚到庭而逕為判決，違背法令部分：按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又刑事訴訟法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。惟第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，係以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為要件。又得為公示送達者，依刑事訴訟法第五十九條第一項第一款規定，以應受送達人須有住居所、事務所及所在地不明者情形為限。經查本件被告乙○○原設籍台南市○○街○○○巷○○號其夫甲○○戶內，民國八十六年五月三十日遷入台南市○○路○段○○○巷○○號其姊夫 蔡季峰 戶內迄未遷出，此有台南市北區戶政事務所答覆表及戶口謄本各乙紙在卷可稽（見原審卷第三十七、三十八頁），且原審原定於八十九年十二月十二日審理傳票，亦經囑託台南市警察局第二分局按址送達，由其同居人即其姊姊 吳淑玲 代為簽收，此亦有被告乙○○審理傳票送達證書附卷足憑（見原審卷第五十六、五十七頁）。在在足以證明法院文書並非無法送達。詎原審法院竟於八十九年十二月四日裁定將傳喚被告乙○○應於九十年一月十六日到庭之審理傳票，予以公示送達，依前開說明，其傳喚即非合法。原審不察，誤以審理傳票已合法送達，而不待被告到庭陳述逕行判決，自有違誤並已確定。被告甲○○部分，有判決理由矛盾之違背法令情形：按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款訂有明文。本件原審認被告甲○○與乙○○係夫妻（現已分居），於八十二年間，二人將乙○○（部分為甲○○之母王 黃金環 名義）所有坐落台南市○○區○○段○○○○號、四六一之一地號，面積三九九七‧三二平方公尺、二四五三‧二二平方公尺，應有部分四十分之一土地中之六十坪出售與 張淑芬 ，每坪單價新台幣（以下同）十二萬元，張淑芬已交付價金七百二十萬元，雙方約定暫不辦理所有權移轉登記，仍登記於乙○○名下，俟出售後將所得價金交與張淑芬；甲○○、乙○○二人係為他人處理事務之人，詎二人竟基於犯意之聯絡，意圖為自己不法之利益，違背其任務，由甲○○於八十三年十二月九日，以該等土地向台南縣新營市農會辦理本金最高限額抵押權五千八百八十萬元，而貸得三千六百萬元花用，嗣拒不償還貸款，該等土地經台南縣新營市農會聲請台灣台南地方法院查封拍賣，致生損害張淑芬之財產。以共同背信罪，各判處有期徒刑壹年，經查固非無見。惟查原審認定之事實，係指『被告甲○○、乙○○二人係為他人處理事務之人』，基於犯意之聯絡共犯本罪，但查其理由欄所載理由卻稱：『被告甲○○雖非為他人處理事務之人』，祇是因其與有此身分關係之被告乙○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論，顯與事實認定二人係刑法第二十八條之共同正犯，相互矛盾。揆之上開法條說明，其判決當然違背法令，此部分亦已判決確定。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑事訴訟為確定國家具體的刑罰權之程序，以發現實體的真實，使刑罰權得以正確行使為其宗旨。此項實體，應經訴訟程序而成，本訴訟制度之要求，無論採職權主義，抑採當事人主義，法院均居於公平第三人之立場，就當事人之攻擊、防禦，基於辯論而形成其心證，而為裁判。國家為實現刑罰權，所以有刑事訴訟法之制定，旨在藉程序之遵守，以確保裁判之公正。法院為實現實體正義，不可忽略程序正義之踐行。憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰。第十六條規定，人民有訴訟之權。從而，人民之訴訟權應予保障，法院應依正當法律程序以公平審判。刑事訴訟法第二百二十一條規定：「判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之。」第二百八十一條第一項規定：「審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。」刑事司法之實踐，保障人權為其重要之使命，實施刑事訴訟程序之公務員，對於刑事訴訟法規定刑事訴訟之程序，自應確實遵守。第二審法院得不待被告陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為限，此觀刑事訴訟法第三百七十一條之規定自明。刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定：「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」其判決當然為違背法令。良以此種違法情形，顯然剝奪被告防禦權之行使，致其未能於審判期日提出有利之證據，喪失對被訴事實及不利證據陳述意見之機會，更未能參與辯論，其違法攸關法院對於證據之取捨與事實之認定，顯然於判決有影響。在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序，非常上訴審就該個案之具體情形審查，認其因訴訟程序違背法令，不應為判決而為判決，基於保障人民訴訟權及法院應依正當法律程序以公平審判之法旨，而認其不適用法則或適用法則不當，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本件關於被告乙○○部分，原審法院於九十年一月十六日上午九時三十分之審判期日，其傳喚乙○○之傳票，係以公示送達為之。惟查得為公示送達者，依刑事訴訟法第五十九條第一款規定，以應受送達人住居所、事務所及所在地不明者為限；是以傳票之得為公示送達者，亦以被告之所在地不明，並不能以其他方法送達者為限。乙○○原設籍於台南市○○街○○○巷○○號甲○○戶內，於八十六年五月三十日遷入台南市○○路○段○○○巷○○號其姊夫蔡季峰戶內，迄未遷出，原審法院原定於八十九年十二月十二日上午十時十分之審理期日傳票，亦囑託台南市警察局第二分局按上址送達，由其同居之姊姊吳淑玲代為簽收，有台南市北區戶政事務所答覆表、戶籍謄本、台南市警察局第二分局簡復表、送達證書附卷足憑（原審卷第三十七、三十八、五十六、五十七頁）。乙○○並無應送達之文書，因其住居所及所在地不明，無從送達之情形甚明。詎原審法院指定九十年一月十六日上午九時三十分為審判期日之傳票，竟裁定為公示送達，有該法院八十九年十二月四日之刑事裁定、公示送達公告稿、公示送達證書、台南市中區區公所函在卷可考（原審卷第五十九、六十五、六十六、六十九頁）。此一審判期日傳票之公示送達，顯不合法，亦即乙○○並未受合法傳喚，自難謂其於該審判期日未到庭，係經合法傳喚且未具正當理由。乃原審竟不待其到庭陳述，逕行將第一審原諭知乙○○無罪部分之判決撤銷，改為論處罪刑之判決，顯與刑事訴訟法第二百二十一條、第二百八十一條第一項、第三百七十一條之規定有違，而有判決不適用法則及適用法則不當，不應判決而為判決之違法，顯然影響於判決。揆諸上開說明，應認原判決關於此部分屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告乙○○。非常上訴意旨執以指摘，為有理由。原判決不待乙○○到庭陳述，足以影響原審對於證據之調查、判斷、取捨及事實之認定，而影響於判決。為期事實明確及維持被告乙○○審級利益，應將原判決關於乙○○部分撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
次按判決所載理由矛盾而非適用法條錯誤者，為訴訟程序違背法令。原判決關於被告甲○○部分，係認定甲○○與乙○○為夫妻，於八十二年間，將乙○○所有坐落台南市○○區○○段四六一、四六一之一地號土地，應有部分四十分之一中之六十坪，以每坪單價十二萬元出售與張淑芬，並收取價金七百二十萬元，雙方約定暫不辦理所有權移轉登記，仍登記在乙○○名下，俟出售後將所得價金交與張淑芬。甲○○、乙○○二人係為他人處理事務之人，詎二人竟基於犯意之聯絡，意圖為自己不法之利益，違背其任務，由甲○○於八十三年十二月九日，以該等土地向台南縣新營市農會辦理本金最高限額抵押權五千八百八十萬元，而貸得三千六百萬元花用，嗣拒不償還貸款，該等土地經台南縣新營市農會聲請台灣台南地方法院查封拍賣，致損害張淑芬之財產等情。因而撤銷第一審關於諭知被告甲○○無罪部分之判決，改判適用刑法第二十八條、第三百四十二條第一項等相關法條，諭知「甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑一年。」原判決理由內已說明被告甲○○與乙○○二人有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯外，另又謂：甲○○雖非為他人處理事務之人，惟其與有身分關係之乙○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論等語。致與事實欄所記載，甲○○係為他人處理事務之人相齟齬，而有判決理由矛盾之違法。然原判決據上論結欄並未引用刑法第三十一條第一項，又已援引刑法第二十八條資為其論甲○○以共同正犯之依據，是此部分判決理由矛盾，並未致適用法條錯誤，亦於判決無影響。應認係屬訴訟程序違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於甲○○部分之訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款、第二項，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月五日