臺灣新竹地方法院民事簡易判決 101年度竹東簡字第32號
原 告 陳匡財
訴訟代理人 楊志航 律師
複 代理人 溫曉君
被 告 林昆達
訴訟代理人 陳明正 律師
複代理人 江淑芳
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國101年9月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結
者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款分別
定有明文。查本件原告起訴時原聲明：先位請求被告應將坐
落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上占
用面積2,850平方公尺（以實測為準）之木造工寮、鋼骨造
房屋、圍欄、雜項花卉果樹等地上物拆除，並將土地返還原
告；備位請求被告應將坐落系爭土地上占用面積2,850平方
公尺（以實測為準）之木造工寮、鋼骨造房屋、圍欄、雜項
花卉果樹等地上物拆除，將土地返還中華民國，並由原告代
為受領。嗣經本院會同新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地
政事務所）實施測量後，原告遂變更聲明為：先位請求被告
應將坐落被告應將系爭土地內如附圖即竹東地政事務所101
年5月18日收件東測字第1287號、101年5月14日複丈之複
丈成果圖所示編號B面積70平方公尺、編號C面積272平方
公尺、編號D面積123平方公尺、編號E面積111平方公尺
、編號G面積797平方公尺土地上之木造工寮、鋼骨造樓房
、茶園等地上物拆除，並將占用土地返還予原告；備位請求
被告應將系爭土地內如附圖所示編號B面積70平方公尺、編
號C面積272平方公尺、編號D面積123平方公尺、編號E
面積111平方公尺、編號G面積797平方公尺土地上之木造
工寮、鋼骨造樓房、茶園等地上物拆除，並將占用土地返還
予中華民國，由原告代為受領等情，核與前揭規定相符，自
應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
系爭土地屬原住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住
民族委員會（下稱原民會）管理，原告依法登記取得地上權
後，竟遭被告無權占用系爭土地內如附圖所示編號B面積70
平方公尺、編號C面積272平方公尺、編號D面積123平方
公尺、編號E面積111平方公尺、編號G面積797平方公尺
之土地，並在占用土地上興建木造工寮、鋼骨造樓房、茶園
等地上物，原告自得本於地上權人地位，依據民法第767條
之規定，請求被告拆除上開地上物，並返還所占用之土地予
原告。縱本院認被告不得依民法第767條之規定，直接請求
被告拆除上開地上物並返還占用土地，惟原告就系爭土地設
定地上權登記時，與中華民國訂有地上權設定契約書，依約
中華民國有交付系爭土地予原告使用之義務，即原告對中華
民國即有債權關係存在，為其債權人，今系爭土地為被告無
權占用，而中華民國怠於行使其對被告之物上請求權，原告
自得本於與中華民國間之地上權設定契約債權，代位中華民
國請求被告拆除上開地上物，返還占用土地予中華民國，由
原告代為受領等語。為此，爰依民法第767條之規定，先位
聲明請求：被告應將系爭土地內如附圖所示編號B面積70平
方公尺、編號C面積272平方公尺、編號D面積123平方公
尺、編號E面積111平方公尺、編號G面積797平方公尺土
地上之木造工寮、鋼骨造樓房、茶園等地上物拆除，並將占
用土地返還予原告；原告願供擔保請准予宣告假執行。並依
民法第767條、第242條之規定，備位聲明：被告應將系爭
土地內如附圖所示編號B面積70平方公尺、編號C面積272
平方公尺、編號D面積123平方公尺、編號E面積111平方
公尺、編號G面積797平方公尺土地上之木造工寮、鋼骨造
樓房、茶園等地上物拆除，並將占用土地返還予中華民國，
由原告代為受領；原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：
本件原告與中華民國所訂定之地上權設定契約，約定地上權
之存續期間係5年，即自登記日82年1月9日起，至87年1月
8日止，故原告就系爭土地之地上權業因期限屆滿當然消滅
。原告現既非系爭土地之地上權人，其以自身名義或代位中
華民國向被告訴討系爭土地，顯無所據。又系爭土地內如附
圖所示編號B、C、D部分之土地確實係被告使用中，但編
號G面積797平方公尺之茶園並非被告使用等語，資為抗辯
。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決
，被告願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
原告主張系爭土地屬原住民保留地，為中華民國所有，由原
民會管理，原告並於82年1月9日為設定地上權之登記；而
被告現占有使用系爭土地內如附圖所示編號B面積70平方公
尺、編號C面積272平方公尺、編號D面積123平方公尺、
編號E面積111平方公尺之土地，並在占用土地上興建木造
工寮、鋼骨造樓房等地上物等情，有原告提出之土地登記第
二類謄本、竹東地政事務所99年9月23日收件東測字第2547
號土地複丈成果圖、現場照片為證（本院卷第5頁、第6頁
、第60頁），並經本院會同兩造及竹東地政事務所測量人員
至現場履勘屬實，有本院勘驗筆錄及該地政事務所101年9
月20日東地所測字第1010005979號函暨檢附之複丈成果圖即
附圖等在卷可考（本院卷第104頁至第105頁）；而被告就
原告此部分之主張亦不表示爭執，是原告上開主張，堪予認
定。
四、得心證之理由：
（一）先位之訴部分：
本件原告先位主張主張其為系爭土地之合法地上權人，而
系爭土地為被告所無權占有，並於系爭土地內如附圖所示
編號B、C、D、E、G部分土地上建造木造工寮、鋼骨
造樓房、茶園等地上物，爰依民法第767條之規定，訴請
被告拆除地上物，並返還占用土地等情，為被告所否認，
並執前詞置辯，是本件首應審究者為，原告主張其為系爭
土地之地上權人是否有據？茲敘述如下：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由
原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能
舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事
實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告
之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次
按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後
，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上
權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然
變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上
權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年臺上字
第3678號判例意旨參照）。本件原告既主張其為系爭土地
之合法地上權人，依前揭說明，對於該項事實，應負舉證
之責。經查，系爭土地之地上權登記日期為82年1月9日
，存續期間登記為5年，有原告提出之土地登記第二類謄
本在卷可稽（本院卷第5頁），則依前開最高法院判例意
旨，系爭土地之地上權自82年1月9日起經5年後，至87
年1月8日止，即當然消滅，是原告主張其尚為系爭土地
之合法地上權人云云，依法無據，不足採信。
２、原告雖依據原住民保留地開發管理辦法等相關規定，主張
地上權登記所載之5年，僅為取得系爭土地所有權之門檻
條件而已，該5年並非地上權之存續期間，自無因滿5年
即生地上權消滅云云，並提出臺灣高等法院95年度上易字
第240號民事判決影本為憑（本院卷第98頁至第103頁）
。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變
更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明
文。即物權基於其直接支配性與保護上之絕對性，不許自
由創設，當事人間不得自由恣意約定其內容或為不同種類
之約定，故就其變動與存在仍須有一定之外在現象以為公
示之方法，於不動產物權，即以登記為其公示方法。地上
權既為一不動產用益物權，而地上權之存續期間，涉及地
上權人對土地使用權利之時間範圍，構成地上權內容之一
部，故所為地上權存續期間之登記，具有絕對效力。查原
住民保留地開發管理辦法第17條地1項固規定有「依本辦
法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5
年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上
權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」乙情，
然依該條文規定，原告是否能取得系爭土地之所有權，除
符合地上權登記後滿5年之要件外，尚待主管機關查明有
無在系爭土地上繼續自行經營、或自用滿5年之事實，經
查明屬實者，始得依規定向登記機關申請辦理所有權移轉
登記，並非地上權設定滿5年後，即得當然期待取得系爭
土地之所有權。換言之，依前揭規定，取得耕作權或地上
權人仍應依法向當地登記機關辦理相關登記後，始得取得
相關權利。故前揭管理辦法並未創設新物權法則，而排除
物權公示法則之適用，亦即在耕作權或地上權人未依法登
記，取得相關權利之前，尚難遽認取得耕作權或地上權登
記之人於期間屆滿之後仍係具有該項權利。次查本件原告
並未提出證據證明其於系爭地上權存續期間屆滿後，尚在
系爭土地上繼續自行經營、或自用滿5年之事實，亦未提
出有何因符合前揭管理辦法而申請登記為相關權利人之情
事，以明其說，是其逕以前開管理辦法之規定即遽認其尚
具有系爭土地之地上權人地位云云，顯屬誤會，所為之上
開主張，顯不足採。
３、至原告執原民會101年4月5日原民地字第1010018885號
函示主張原告並未因存續期間屆滿而喪失地上權人之地位
云云（本院卷第42頁）。惟上開函示僅係原民會關以主管
機關之地位解釋法規，該函示內容在尚未成為我國成文法
律、判例或司法解釋之前，僅具參考之價值，自無拘束審
判機關之效力。準此，原告執此為據，亦非可採。
４、綜上所述，本件原告對於系爭土地之地上權於存續期間屆
滿後業已消滅，其復未提出仍為系爭土地之合法地上權人
之依據，是其依地上權人之地位，依據民法第767條之規
定，先位請求被告將系爭土地上之建木造工寮、鋼骨造樓
房、茶園等地上物拆除，並返還占用之土地，為無理由，
應予駁回。又其先位之訴既經駁回，假執行之聲請亦失所
附麗，應併予駁回。
（二）備位之訴部分：
查本件原告對於系爭土地之地上權於存續期間屆滿後業已
消滅，其復未提出仍為系爭土地之合法地上權人之依據，
已如上述。故其與中華民國訂立之地上權設定契約書，業
因期限屆滿而消滅，中華民國已無交付系爭土地予原告使
用之義務，是原告已非中華民國之債權人，從而原告依據
民法767條、第242條之規定，備位請求被告將系爭土地
上之建木造工寮、鋼骨造樓房、茶園等地上物拆除，並將
占用土地返還中華民國，由其代為受領，亦為無理由，應
予駁回。又其備位之訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附
麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第78條，判決如主文。
中華民國101年10月11日
臺灣新竹地方法院竹東簡易庭法官王碧瑩
以上正本證明與原本無異。
中華民國101年10月11日
書記官陳秀子
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。