臺灣高等法院97年度上訴字第3987號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3987號刑事判決

裁判日期：民國97年12月31日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3987號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣桃園地方法院九十七年度訴字第二一七號，中華民國九十七年七月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二七二一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事實
一、甲○○無犯罪前科，明知輸入任何藥品，非將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料及證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不得為之，惟利用其至大陸地區經商之便，於民國九十三年九月十九日前之七月間某日，在大陸廣東省珠海市拱北地區某小賣店，以每粒人民幣一元之代價，購買含有乙醯胺酚（ACE-TAMINOPHEN）成分之藥品「普拿疼」加強錠一千顆，並受該小賣店（即在大陸地區販賣包包、藥品等物之雜貨店）之某姓名年籍不詳綽號「 阿聰 」之成年大陸地區男子所託，將同批號「普拿疼」加強錠八千九百三十九顆（無外包裝盒，均以鋁箔片包裝，每片十粒裝）攜回台灣後，聯絡聯康快遞公司派人前往領取載送轉交予某姓名年籍不詳綽號「 小林 」之成年人，上開藥品雖經行政院衛生署核發藥品輸入許可證，然與行政院衛生署核發藥品輸入許可證之品項不同，係未經核准擅自輸入之藥品，屬藥事法第二十二條第一項第二款之禁藥，竟與該名綽號「阿聰」之男子共同基於輸入禁藥之犯意聯絡，將上述「普拿疼」加強錠共計九千九百三十九顆之藥品，置放於自行托運之行李箱中，於同年七月十九日晚間，自澳門搭乘澳門航空公司ＮＸ六一二號班機返抵台灣桃園國際機場，未經核准而擅自輸入上開禁藥入境，嗣於翌日（二十日）凌晨零時十分許，經海關人員對甲○○托運行李注檢跟監，迨甲○○入境並經綠線免申報檯通關時，為海關人員當場查獲，並在甲○○之托運行李內扣得上開藥品，因而悉上情。
二、案經財政部台北關稅局函送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。查證人 蔡竣琳 於警詢時所為之陳述，係審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官及上訴人即被告甲○○就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
㈡另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（包含文書
證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於審判程序復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，已據被告於本院審理時供承不諱，且經證人即台北關稅局稽查組人員蔡竣琳於警詢時證述綦詳，並有台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、查獲照片、被告之護照影本、台北關稅局處分書等件在卷可稽（九十七年度他字第一○五六號卷第三頁、第四頁、第三十三頁至第三十六頁），及被告輸入之「普拿疼」加強錠九千九百三十九顆扣案可佐，上揭被告自行及受「阿聰委託」輸入「普拿疼」加強錠九千九百三十九顆之事實，堪以認定。按輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，藥事法第三十九條定有明文；如依藥事法第三十九條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即係屬藥事法第二十二條第一項第二款前段之禁藥，藥事法第二十二條第一項第二款、藥事法施行細則第六條亦設有明文。經查，普拿疼藥錠，經行政院衛生署核准荷商葛蘭素史克藥廠股份有限公司（下稱荷商葛蘭素史克公司）輸入，有卷附行政院衛生署藥品許可證查詢作業為憑（原審卷第六十頁）；而扣案被告輸入之「普拿疼」加強錠九千九百三十九顆（批號Ｄ／Ｔ○一八○六四），經送請荷商葛蘭素史克公司進行分析鑑定結果，含有相同主成分之一之「乙醯胺酚」（ACETA-MINOPHEN）（鑑定報告書第三頁），有荷商葛蘭素史克公司台灣分公司函及所附鑑定報告、原電話紀錄查詢表附卷可稽（原審第三十九頁至第四十九頁），是應認被告所輸入之「普拿疼」加強錠藥品，應以藥品列管，而被告所攜帶輸入之藥品數量高達九千九百三十九顆，縱被告所指其中八千九百三十九顆顆係受綽號「阿聰」之人所託要轉交他人，然以被告所攜帶之一千顆普拿疼藥錠，亦超出其自用範圍甚多，已逾越行政院相關部會所公告「入境旅客攜帶少量自用大陸土產限量表」，或「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」所規範之限量（按本案係符合修正前之藥事法第二十二條第一款經行政院衛生署公告之禁藥，無論自用與否，均不得攜帶入境），被告未取得該藥品之核發藥品輸入許可證，業據被告供承在卷，於入境台灣時，將上開「普拿疼」加強錠放置其托運行李中，未主動申報，或於檢查前未為任何口頭、書面之申報，此有財政部台北關稅局偵訊筆錄乙份附卷足（偵查卷第六頁至第七頁），顯係明知為不法輸入而故意逃避海關查緝之情，至為灼然。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較適用：刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法第三十三條第五款修正：「主刑之種類：罰金新台幣一
千元以上，以百元計算之。」比較被告行為時刑法第三十三條第五款：「主刑之種類：罰金銀元一元以上。」就罰金之最低度，以適用舊法對於被告有利。
㈡刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不
得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
㈢被告行為時之刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實
施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」嗣經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」共同正犯之範圍有所限縮，因被告與「阿聰」之成年大陸人士，就上述輸入禁藥「普拿疼」加強錠犯行，係基於犯意聯絡，共同實行本件犯行，比較結果，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，及修正後刑法第二條第
一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，以九十五年七月一日修正公布施行前之刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定對於被告較為有利，自應適用修正前之相關規定予以論處。至於緩刑之宣告，依最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，則應適用新法第七十四條之規定。
三、按藥事法第八十二條第一項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言（參照最高法院七十一年台上字第八二一九號判例）；又輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論，台灣地區與大陸地區人民關係條例第四十條前段亦定有明文。被告在大陸地區購入禁藥，中轉澳門進入台灣，自屬輸入禁藥無疑，核被告所為係犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪。被告所犯輸入禁藥犯行與綽號「阿聰」之成年男子間，有犯意聯絡，皆為共同正犯。公訴意旨認被告自行及接受「阿聰委託」輸入「普拿疼」加強錠九千九百三十九顆，認同時涉犯藥事法第八十二條第一項輸入偽藥罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例。公訴意旨認被告同時亦涉犯輸入偽藥罪嫌，係以扣案被告輸入之「普拿疼」加強錠九千九百三十九顆（批號Ｄ／Ｔ○一八○六四），經送請荷商葛蘭素史克公司進行分析鑑定結果，經比對同批號由葛蘭素史克公司生產製造之真品，從外盒、鋁箔、仿單的印刷及字樣，與化驗分析鑑定報告結果可判定為仿冒品，藥錠雖不含主成分「咖啡因」，但含有相同主成分之一之「乙醯胺酚」（ACETAMINOPHEN）（鑑定報告書第三頁），有荷商葛蘭素史克公司台灣分公司函及所附鑑定報告、原電話紀錄查詢表附卷可稽（原審第三十九頁至第四十九頁）；惟訊據被告堅詞否認有公訴意旨所指之犯行，並辯稱：「知否扣案藥品係方冒之偽藥？）不知道，因為 阿娟 說那是台灣在那設廠製造的…」（九十六年八月二日偵查筆錄，九十六年度他字第一○五六號卷第四十頁）、「…價格差那麼多，你不懷疑這是偽藥嗎？）雜貨店的老闆說，這是在大陸設廠，所以比較便宜…」（九十七年五月十六日原審準備程序筆錄，原審卷第十八頁）、「…我不知道是偽藥…因為便宜我才會跟他買，他說是大陸那邊的廠做的，直接從工廠拿出來，算是批發價…」（九十七年七月八日原審審判筆錄，原審卷第三十二頁），因本件查無證據證明被告知悉所輸入之藥品係偽藥，依「罪證有疑、利於被告」之法則，自應認被告所輸入之藥品，僅係未經主管機關核准。擅自輸入之禁藥，而非偽藥，此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告輸入禁藥犯行罪證明確，適用藥事法第八十二條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第二十八條，並審酌其素行、犯罪動機、目的、手段、被告輸入禁藥之數量及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，及被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，依該條例第二條第一項第三款規定減輕其宣告刑為有期徒刑五月，扣案之禁藥「普拿疼」加強錠九千九百三十九顆，業經財政部台北關稅局依法處分沒入，有該局九十五年第00000000號處分書在卷可參（原審卷第二十八頁），故不併宣告沒收銷燬。經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱適當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴並無理由，應予駁回。惟查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，本院審酌被告於本院審理時坦承本件犯行，深表悔意，並於本院宣判前捐助台東天主教聖母醫院五萬元，有收據足憑，經此論罪科刑之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、修正後刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官趙文卿法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國98年1月5日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第八十二條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。