最高法院107年度台抗字第416號刑事裁定

裁判字號：最高法院107年台抗字第416號刑事裁定

裁判日期：民國107年05月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定107年度台抗字第416號抗告人 吳金教 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年3月30日定應執行刑裁定（107年度聲字第342號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
理由
一、本件原裁定以：抗告人即受刑人吳金教犯如原裁定附表（下稱附表）所示之違反毒品危害防制條例共6罪（其中販賣第二級毒品3罪、持有第一級毒品1罪、施用第二級毒品2罪），分別經臺灣屏東地方法院及原審法院判處如附表所示之刑，均經確定在案，其中有得易科罰金之罪（如附表編號1、2所示2罪）與不得易科罰金之罪（如附表編號3、4所示4罪），抗告人依修正後刑法第50條第2項規定，向檢察官請求就前開各罪，全部合併定應執行刑，檢察官因此提出本件之聲請，爰定其應執行刑為有期徒刑6年9月。固非無見。
二、惟刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布，增訂第
2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
三、抗告人所犯如附表編號3、4所示4罪，曾經原審法院以106年度上訴字第47號刑事判決，定其應執行刑為有期徒刑5年6月，抗告人就如附表編號3所示3罪部分提起第三審上訴，嗣經本院以107年度台上字第184號刑事判決，以上訴不合法，駁回其上訴確定，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。上開所定應執行刑，於加計如附表編號1、2所示
2罪各判處之有期徒刑5月及5月，本件應執行刑加計總合，應不得高於6年4月之內部性界限。乃原裁定將如附表編號1至4所示6罪，定其應執行刑為有期徒刑6年9月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律上外部性界限，然已較有期徒刑6年4月為重，顯不利於抗告人，依前揭說明，原審所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適。抗告意旨指摘原裁定量刑過重，非無理由。因有維持當事人審級利益之必要，由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為妥適之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國107年5月24日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官李釱任法官王國棟法官蔡國在法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年5月29日