裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2475號刑事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：違反商標法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2475號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人陳武璋律師上列上訴人等因被告違反商標法等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第919號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵續二字第4號、偵字第2528號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十七年間，曾因違反公平交易法案件，經原審法院以八十七年度易字第四０六六號判決判處有期徒刑六月確定，於八十八年二月二十三日易科罰金執行完畢，其為設於臺中縣○○鄉○○○路○○○號偉升體育用品社之負責人。乙○○於八十七年底至八十八年間，先在大陸地區廣東省，以每雙新台幣（下同）七百元至九百元之代價，向商標權人即美商新巴倫斯運動鞋公司（下稱新巴倫斯公司）所授權製造「NEWBALANCE」（下稱NB）商標品牌運動鞋之揚田實業有限公司（下稱揚田公司，其代工廠商為友聯鞋業有限公司〈下稱友聯公司〉，原名鎮恆企業股份有限公司〈CH
ENSFENG〉，工廠代號為CF），採購一０一型、三０一型、三四八型、三五五型、三七六型、三七八型、四九六型、五０一型等運動鞋共計四千餘雙《揚田公司所產製之前開鞋款運動鞋，均未依新巴倫斯公司所規定之規格生產，即產品缺乏適當的標示，品質及外觀不良，使用未經授權的材料及不正確的中底及大底。乙○○販賣此部分運動鞋，涉嫌違反商標法部分，已經檢察官以該等運動鞋雖難認係新巴倫斯公司合法授權所製造之商品，但既係由新巴倫斯公司授權之代工廠所製造，則對於第三者即乙○○而言，客觀經驗上仍應具有係「合法授權且合格之商品」之普遍情感與認知。此部分既無積極證據證明乙○○在販賣此等運動鞋時，已知代工廠友聯公司所產製之「NB」品牌運動鞋係未經合法授權之製品，尚無從以乙○○有販賣之事實，遽以推斷其主觀上明知該等運動鞋，係新巴倫斯公司所授權之代工廠未獲取該公司認可之授權，且欠缺商標專用權人最低的設計、品質、標示及使用材料之標準要求而製造出之「非合法授權且合格之商品」等為由，而不另為不起訴處分》，而後將前開運動鞋，以未經合法報關之方式，自大陸廣州地區運送進入臺灣地區，其後並陳列在其所經營之偉升體育用品社內，且以每雙一千元至一千二百元之價格，販賣予不特定人；另將三０一型及三七八型款式之運動鞋，以每雙八百元之價格，售予在臺北市○○區○○路一段七二號一樓經營康榮休閒用品社之負責人 呂春綢 （另案由臺灣士林地方法院檢察署〈以下簡稱士林地檢署〉以八十八年度偵字第二六０四號為不起訴處分，復由臺灣高等法院檢察署以八十八年度上議字第二一０七號處分書駁回再議而告確定），供其販賣予不特定人。後因呂春綢於八十八年初，在其所經營之上開康榮休閒用品社內，販賣前述「NB」品牌型號三０一型、三七八型運動鞋時，因友聯公司所產製之該鞋款，不符新巴倫斯公司之授權規格，而涉有違反商標法之犯嫌，故於八十八年二月十日十七時五十分許，經警持搜索票前往「康榮休閒用品社」實施搜索，當場在店內陳列架及倉庫中查獲鞋盒外側標貼有「MADEINHONGKONG」金色標籤之「NB」品牌型號三０一型運動鞋計九雙、三七八型運動鞋計十四雙，而移送士林地檢署偵辦。嗣在士林地檢署檢察官偵辦呂春綢違反商標法一案中，乙○○明知其所販賣予呂春綢之鞋子係購自代工廠為友聯公司之揚田公司，且係直接自大陸地區運送進入臺灣，然為隱匿此情，乃基於偽造私文書及行使偽造私文書之概括犯意，先於不詳時、地，委託某一不知情之刻印店成年人員偽刻「鴻達公司」之印章一枚，後在八十八年二月中旬後至九十年六月十四日前之不詳時、地，偽以香港「鴻達公司」（雖未在香港為營業登記，但亦無積極證據證明該公司事實上並不存在）之名義製作日期各為「5/10/98」、「1999.4.7」及「1999.11.12」（按即為民國87年10月5日、88年4月7日、88年11月1
2日），內容為偉升體育用品社向「鴻達公司」購買「NB」品牌鞋子之不實發票三張（詳如附件一、二、三所示），而後連續於附表一所示之時、地分別提出該等偽造之發票而行使，以證明販賣予呂春綢及其他不特定人之「NB」品牌鞋款均係自香港「鴻達公司」購入之事實，足以生損害於「鴻達公司」。
二、乙○○另明知如附件四所示之「ADIDAS及圖」、「PUMA及圖」、「NEWBALANCE及圖」等商標圖樣，分別係德商亞得脫士沙洛蒙股份有限公司（下稱亞得脫士公司）、德商彪馬運動魯道夫達士拉股份有限公司（下稱彪馬公司）及新巴倫斯運動鞋公司向我國經濟部中央標準局（於八十八年一月二十六日已改制為智慧財產局，下稱智財局）申請註冊登記取得商標權，現仍於專用期間內（商標核准日期、專用期限、指定使用商品均詳如附件四所示文件所載），且均為相關大眾所共知之著名商標，於商標專用期間內享有禁止他人於同一或類似商品為相同或近似使用之排他性權利。又明知其在臺中縣○○鄉○○○路○○○號「偉升體育用品社」門市所販賣之「ADIDAS」品牌之運動服、運動鞋、運動襪與「PUMA」品牌之運動衣褲，係未經前揭商標權人亞得脫士公司與彪馬公司之授權或同意，而於同一商品使用相同於附表所示之註冊商標之仿冒商品，且明知新巴倫斯公司從未授權被授權廠商使用附件四所示之「NEWBALANCE」之商標圖樣於被授權廠商所生產任何不符合新巴倫斯運動鞋公司最低的設計、品質、標示及使用材料之標準之運動鞋上，猶於密切接近之時間內，基於反覆、延續販賣未經前揭商標權人之授權或同意，而於同一商品使用相同於附表所示註冊商標之商品之單一行為決意，而為下列行為：（一）自八十八年間某日起，在所經營之上址偉升體育用品社內，販賣如附件四所示「ADIDAS及圖」商標圖樣之運動鞋、運動襪等商品，暨乙○○因販賣仿冒附件「ADIDAS及圖」商標圖樣之運動服，而涉犯商標法案件，嗣經原審法院以九十二年度易字第七七五號審理後，以乙○○主觀上因欠缺明知前開商品係仿冒品，而於九十二年六月二十五日予以宣示無罪判決，並於九十二年八月間，由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官命令將前開運動衣褲發還予乙○○。詎乙○○自此已明知其所購入「ADIDAS」品牌之運動商品咸係屬仿冒品，猶仍在上址多次販售予不特定人牟利。（二）自九十年底某日起，在上址偉升體育用品社販賣如附件四所示之「PUMA及圖」商標圖樣之運動衣褲予不特定人。（三）乙○○前因販賣仿冒「Ne
wBalance」商標圖樣之運動鞋（即事實欄一所載之販賣事實），經臺中地檢署以八十八年度偵字第二一七三０號、八十九年度偵字第一二二０九號偵查後，以「扣案之『NEWBALANCE』三０一型、三四八型、三五五型、三七六型、三七八型、一０一型共六型款運動鞋，雖實難認係新巴倫斯公司合法授權所製造之商品，但既係由新巴倫斯公司授權之代工廠（即香港揚田公司下單由友聯公司生產）所製造，則對於第三者即乙○○而言，客觀經驗上仍應具有係『合法授權且合格之商品』之普遍情感與認知」，而以乙○○主觀上欠缺明知其所販賣之前開六型之「NB」運動鞋，係未經新巴倫斯公司合法授權或同意所生產之運動鞋為由，於九十一年九月二十日予以不起訴處分，並於同年十月間將該處分書寄給乙○○收受。詎乙○○自此已明知「友聯公司」所生產前揭「NB」型號三０一型等六型款運動鞋係未經新巴倫斯公司合法授權所產製之商品，詎仍自收受前開不起訴處分後，於九十一年十一月間陸續向廣州揚田公司購買該型鞋款萬餘雙進口臺灣後，亦在上址偉升體育用品社內，以每雙八百元至一千元之價格販賣予不特定人牟利。迄至九十四年一月二十八日十三時二十分許止，經警持原審法院核發之搜索票，分別在臺中縣○○鄉○○○路○○○號乙○○所經營偉升體育用品社與同路段二一０號、二一四號與二一七號倉庫內，扣得如附表二所示之仿冒運動商品，始由警進而查悉上情。
三、案經士林地檢署檢察官自動檢舉簽分偵辦後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺中地檢署檢察官偵查；暨新巴倫斯公司、亞得脫士公司在臺灣地區之代理商臺灣阿迪達斯股份有限公司（下稱臺灣阿迪達斯公司）訴由臺北市政府警察局萬華分局及內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有購入上開「ADIDAS」、「
NB」、「PUMA」等品牌之運動鞋、運動服、運動襪而販賣之事實，惟堅詞否認有何行使偽造私文書與違反商標法之犯行，辯稱：伊所販售予呂春綢之「NB」品牌運動鞋是向香港「鴻達公司」買的，在香港訂貨後，請鴻達公司運到臺灣，發票也確實是「鴻達公司」所開立，所以伊並沒有偽造私文書。伊事後也有請「鴻達公司」人員帶同伊，並攜帶所購買之「NB」品牌之運動鞋去給揚田公司驗證，確認伊向鴻達公司所購得「NB」品牌之運動鞋皆屬真品，所以伊才在臺灣銷售。另伊前因販賣「NB」運動鞋而涉犯違反商標法罪嫌，經臺中地檢署檢察官以八十九年度偵字第一二二０九號為不起訴處分後，伊就認為所販賣之「NB」運動鞋是真品，所以就一直在賣。又「NB」的鞋子是從九十一年十一月至九十三年十月間，從大陸廣州南方貿易公司買進來的，在買鞋子前，有請廣州揚田公司的吳經理看，確認是該公司生產的，才買進來。另「ADIDAS」品牌之運動商品有些是在八十八、八十九年間向臺灣阿迪達斯公司臺中區負責人 李富得 買的，有些是在韓國、新加坡、菲律賓買進來的。而「PUMA」品牌的運動商品，則是從九十一年到九十三年十月間，向 陳炳欽 買的，買的時候有檢查過陳炳欽所提出之經銷商合約書。故伊所賣的前開運動商品均係屬真品云云。惟查：
一、行使偽造私文書犯行部分：
（一）本件此部分扣案之「NB」品牌之運動鞋（即臺中地檢署檢察官於九十一年三月十三日至偉升體育用品社所查扣之「NB」品牌型號四九六之運動鞋一雙及型號三０一、三四八、三五五、三七八、五０一號之運動鞋各一隻），係由告訴人「新巴倫斯公司」授權揚田公司委由代工廠友聯公司在大陸地區生產製造之情，已經證人即揚田公司負責人 張國揚 在偵查中證述屬實（見臺中地檢署八十八年度偵字第二一七三０號卷第二二一頁反面至第二二五頁）。另被告乙○○並不否認確有於附表一所示之時、地，分別提出以香港「鴻達公司」名義所開立之如附件一、二、三所示之發票而行使，以證明販賣予另案被告呂春綢及其他不特定人之「NB」品牌之運動鞋均係自香港購入之事實，且本件此部分亦有記載被告提出各該發票情事之筆錄、刑事答辯狀附卷可憑（見士林地檢署八十八年度他字第六五九號卷第三二頁，臺中地檢署八十八年度偵字第二一七三０號卷第九四頁至第一０七頁、第二０二頁反面）。是本件此部分之爭點即在被告是否有與香港「鴻達公司」交易買受此部分之「NB」品牌之運動鞋？而如附件一、二、三所示之發票是否為被告偽以「鴻達公司」之名義所製作？
（二）被告乙○○雖聲稱此部分其所售予另案被告呂春綢及其他不特定人之「NB」品牌運動鞋均係購自香港之「鴻達公司」云云。惟觀諸如附件一、二、三所示之發票顯示，被告向「鴻達公司」購入之「NB」品牌運動鞋數量總計達四千三百雙，且期間橫跨一年有餘，被告竟無法提出任何「鴻達公司」運送入境之報關進口資料或「鴻達公司」委由合法之快遞公司運送該等鞋品至臺灣予被告，經被告簽收之收據憑證以供參酌，已與一般進口實務炯然有異。且如附件一所示之發票，被告就所購買之運動鞋，竟不分型號及各型號之數量，而僅為籠統合計數量及總價之記載，其如何得據以計算進出貨數量與庫存？而如附件二、三所示發票之開立日期「1999.4.7」與「1999.11.12」，即八十八年四月七日及同年十一月十二日，經與被告之入出境紀錄（見臺中地檢署九十四年度偵續二字第八四頁之「入出國日期證明書」）核對結果，其於前開二張發票之簽發日並無出境至香港之情形。顯見被告在前開時日並無前往香港向「鴻達公司」購買交易「NB」品牌運動鞋之情事，是該等發票是否確由「鴻達公司」所開立交予被告收執，已非無疑！
（三）另證人張國揚業於偵查及原審審理時均結證稱：揚田公司在香港並不能販售公司代工廠友聯公司在大陸所生產之「NB」品牌運動鞋，只能賣給在大陸的經銷商，所以揚田公司在香港並沒有客戶，也沒有與所謂之香港「鴻達公司」有往來。而依照揚田公司與新巴倫斯公司之合約規定，友聯公司所生產之「NB」品牌運動鞋經揚田公司販售予大陸地區之經銷商後，該等經銷商也不能外銷，如發現有經銷商將「NB」品牌之鞋款銷售至香港，經新巴倫斯公司發現，並查到是何人經銷出去的，伊等即必須與該經銷商終止來往等語綦詳（見臺中地檢署八十八年度偵字第二一七三０號卷第一六七頁至第一六八頁，原審卷②第一三四頁至第一三五頁）。並有新巴倫斯公司出具之宣誓書一紙，證明友聯公司確為新巴倫斯公司在大陸地區之授權製造廠商，但該公司所製造之運動鞋並不能在臺灣地區銷售之情甚明（見士林地檢署八十八年度他字第六五九號卷第四一頁至第四二頁）。則「鴻達公司」既非揚田公司之經銷商，且揚田公司所產製告訴人新巴倫斯公司「NB」品牌之運動鞋，依雙方之授權契約，係禁止在大陸地區以外之國家（含香港地區）銷售，基此，被告自無可能在香港地區向所謂「鴻達公司」購得前揭「NB」品牌運動鞋，該等「NB」品牌運動鞋應係被告在大陸地區直接向揚田公司或其經銷商所購買。另按臺灣地區與大陸地區貿易，非經主管機關許可，不得為之，被告此部分行為時之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第三十五條第二項定有明文，違者依同條例第八十六條第二項之規定，除依其他法律規定處罰外，主管機關得停止其二個月以上一年以下輸出入貨品或撤銷其出進口廠商登記。而經濟部依照當時之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第三十五條之授權規定所定臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法，鞋類並不在該辦法第七條所定准許輸入臺灣地區之物品之列。因此本件顯係被告在大陸地區直接向揚田公司或其經銷商購買此部分「NB」品牌之運動鞋後，因礙於主管機關之處罰規定而無法明目張膽直接聲稱係自大陸地區輸入臺灣，遂託言其係輾轉向香港地區之「鴻達公司」購買而輸入。是如附件一、二、三所示之「鴻達公司」發票，應係被告為掩飾其不法自大陸地區進口「NB」品牌之運動鞋至臺灣地區銷售所偽造並進而行使，允無疑義。
（四）被告乙○○雖以前揭情詞置辯，而證人即被告乙○○聲稱香港「鴻達公司」委託運送此部分「NB」品牌運動鞋至臺灣之 蘇榮村 亦於偵查及原審審理時均陳稱：伊確有受香港「鴻達公司」 陳鴻初 之託付，至桃園中正機場接應「鴻達公司」以跑單幫方式所要送交予乙○○之「NB」品牌運動鞋，伊收齊之後再以貨車送給乙○○；每次都接收有一百至三百雙運動鞋不等，均係以塑膠袋包裝，有好幾次，總數約二、三千雙；因伊先前有向陳鴻初購買衣服進口，還有款項未付清，所以並沒有向陳鴻初或乙○○索取運費，且運動鞋之價款是由陳鴻初及乙○○自己去商談支付，伊也沒有經手云云（見臺中地檢署八十八年度偵字第二一七三０號卷第二一０頁反面至第二一二頁、第二一四頁至第二一五頁，原審卷②第一一六頁至第一二六頁）。然證人蘇榮村於偵查中所稱送貨予被告之地點係在臺中縣烏日鄉，與被告經營之偉升體育用品社係址設於臺中縣潭子鄉，已明顯有所不符。且證人蘇榮村所稱「只負責送貨，並不負責收款」之情，與被告於偵查及另案在臺灣臺北地方法院受訊時所供證「伊係一手交錢，一手交貨，將貨款交付予運送運動鞋前來之蘇榮村」云云（見臺中地檢署八十八年度他字第一０五三號卷第三二頁，八十八年度偵字第二一七三０號卷第一一頁反面、第二五頁反面、二七三頁反面），亦有捍格。另證人蘇榮村陳稱「跑單幫之人自香港乘飛機將『NB』品牌鞋子帶入臺灣，均係以塑膠袋包裝」一節，同與被告於偵查中供陳「蘇榮村所送來之運動鞋部分有用鞋盒包裝」等語（見臺中地檢署八十八年度偵字第二一七三０號卷第二一六頁反面，九十三年度偵續一字第一九號卷②第一六二頁）有所齟齬。按價金與標的物同為買賣契約最為著重之要素，貨品價款與買受之物品如何交付更為一般買賣交易實務至關要緊之重點所在，被告如確有向所謂香港「鴻達公司」購入前揭品牌之運動鞋，並由「鴻達公司」以跑單幫之方式由不特定旅客夾帶入境，再委託證人蘇榮村至機場接貨後運送至被告經營之體育用品社交付，則衡情被告與實質上為「鴻達公司」使用人之證人蘇榮村就買賣價金與標的物交付之方式所為陳述，應不至於有如此南轅北轍之歧異。且以「跑單幫」自外境攜帶物品進口，無非係欲獲得免徵關稅之利益，是「跑單幫」所攜帶之物品，乃以「精美、體積小而能大量攜帶且能不被海關關員發現」之物品為主，然證人蘇榮村卻證稱「鴻達公司」託跑單幫之人自香港乘飛機將「NB」品牌之運動鞋帶入臺灣，且另以塑膠袋包裝，此舉非惟適足以引起海關人員之注意，且「鴻達公司」以跑單幫之方式運送欲售予被告之運動鞋入境，亦顯不符合商業上之經濟效益。況證人蘇榮村已自陳並非專業之運送業者，對臺中縣市○道路位置又非十分熟稔（見原審卷②第一二二頁），「鴻達公司」與被告如何能為節省些微之運費，即在未確認每次交付之數量下，安心將運動鞋交付予證人蘇榮村運送，凡此種種，衡之皆與常情未相吻合，是證人蘇榮村之前開證詞，核與客觀事理有違，不足採信，亦無從為此部分「NB」品牌運動鞋係被告向香港「鴻達公司」購買之有利認定之憑採。
（五）被告乙○○所謂之「鴻達公司」雖從未在香港註冊登記，此有告訴人新巴倫斯公司代理人所提出經公證、認證之香港公司註冊處確認函一份附卷可佐（見臺中地檢署八十八年度偵字第二一七三０號卷第一二０頁至第一二七頁），但並無具體事證證明該公司並不存在。被告未向該公司購買上開「NB」品牌之運動鞋，卻偽以該公司名義製作發票，並多次在訴訟中提出作為證物而就該等發票之內容有所主張，足以生損害於「鴻達公司」，其所為自符合刑法行使偽造私文書構成要件之成立。證人蘇榮村於原審另提出香港稅務局商業登記署文件一紙（見原審卷②第一七四頁），以證明香港地區確有所謂之「鴻達公司」存在，此文件固因兩岸司法權之現實狀況而無從驗證其真實，但本件既乏具體事證認定香港地區確無「鴻達公司」存在，業見前述，自無礙於被告此部分犯行之認定。再被告雖提出揚田公司所開立之證明書一件（見臺中地檢署八十八年度偵字第二一七三０號卷第一０五頁，檢察官於起訴書雖認此證明書亦係被告所偽造，但本院認此部分尚乏具體證據證明之，詳不另為無罪諭知欄所述），其上記載「揚田貿易有限公司是美國NewBalance（NB）總公司合法授權之代理商。鴻達公司所賣給偉升商行負責人乙○○先生的NewBalance（NB）型號501、348、301、496、101、378、376等鞋款，經確認為合法取得。保證全部是真品，絕無一雙仿製品，並附授權文件，確保消費者之權益」等語，欲證明其確係向「鴻達公司」購買「NB」品牌之運動鞋。惟本件經查獲後迄今已歷時七年有餘，期間被告從未能提出所謂「鴻達公司」所出具，確曾與被告交易買賣「NB」品牌運動鞋之證明書等有利憑據，竟只能由非買賣契約當事人之揚田公司開立證明書佐證被告與「鴻達公司」之買賣交易存在，而證明書上所載亦僅「鴻達公司所賣給偉升商行負責人乙○○先生」等寥寥數語，至具體之交易時間、地點、內容均付之闕如，如何令本院僅以該揚田公司開具之證明書，即就上開被告欲證明事項予以信實？況揚田公司所產製告訴人新巴倫斯公司「NB」品牌之運動鞋，依雙方之授權契約，係禁止在大陸地區以外之國家(含香港地區）銷售，已經證人 張國陽 證述明確，業如前述，則揚田公司何以在得知其所產製之「NB」鞋款有非法銷入香港地區之事實，猶仍視若無賭，未查明係何家經銷商不法將其代工廠所產製「NB」品牌之運動鞋銷售至香港，反而出具證明書予被告，證實被告確係在香港地區向「鴻達公司」購得其所產製之運動鞋。且如附件二所示開立日期為八十八年四月七日之發票上所記載之「NB」品牌運動鞋，被告於當次並未購入型號五０一、四九六之鞋款，該等鞋款依如附件三之發票顯示，係遲至同年十一月十二日被告始向所謂「鴻達公司」購入，然依前開揚田公司所開立之證明書，揚田公司卻於同年四月七日即出具該證明書確認鴻達公司所賣予被告之「NB」品牌運動鞋，包含型號五０一、四九六號之鞋款，皆為合法取得，凡此顯然均悖乎於事實常情而得令人質疑其書立證明書之動機，是上開揚田公司所出具之證明書，亦不得據為被告此部分有利認定之依據。
（六）綜上所述，本件依憑卷內之現有事證，並無法為被告乙○○確有與香港「鴻達公司」在香港地區交易買受此部分之「NB」品牌運動鞋之論斷，是如附件一、二、三所示之發票應為被告偽以「鴻達公司」之名義所製作，其且多次在訴訟中提出作為證物以證明與「鴻達公司」之買賣關係存在而就該等發票之內容有所主張，足以生損害於「鴻達公司」，是被告此部分犯行已堪認定。
二、違反商標法部分之犯行：
（一）被告乙○○在前址偉升體育用品社販賣「ADIDAS」、「PUMA」及「NB」品牌運動用品之事實，非惟為被告所不爭執，且經證人即偉升體育用品社店員 陳玉燕 、 林秀枝 、蔡伊倫及 陳富成 分別於警詢及偵查中證述屬實（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊刑案偵查卷宗第八０頁至第九一頁，臺中地檢署九十四年度偵字第二五二八號卷①第一二九頁至第一三一頁。按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告及其選任辯護人於原審對於此部分被告以外之人於審判外之陳述，迄未於原審言詞辯論終結前聲明異議，足認被告同意以該等證據資料作為審判之依據，自均認有證據能力），並有查獲現場相片（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊刑案偵查卷宗第九頁至第二０頁）、中華民國商標註冊證三紙、經濟部中央標準局商標註冊證四紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索十二紙附卷，暨如附表二所示之運動用品扣案可資佐證。
（二）而本件查扣之「ADIDAS」品牌之型號為「八二０二六一、二八四二二六、０九九０九九」之運動衣褲業經鑑定人臺灣阿迪達斯公司之 林麗雯 鑑定為膺品，有仿冒品鑑定報告書附卷可稽（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊刑案偵查卷宗第一０九頁）。另被告乙○○前因販賣仿冒附件「ADIDAS及圖」商標圖樣之運動衣褲，而涉犯商標法案件，經原審法院以九十二年度易字第七七五號審理後，以被告主觀上非明知所販賣之前開運動衣褲係屬仿冒品，不符販賣仿冒商標商品罪之主觀構成要件，而於九十二年六月二十五日予以宣示無罪判決確定，並於九十二年八月間，由臺中地檢署檢察官命令將該案查扣之「ADIDAS」品牌運動衣褲發還被告一情，有原審法院九十二年度易字第七七五號判決書、臺中地檢署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、偉升商行涉嫌違反商標法案啟封鑑識紀錄附卷可稽（見臺中地檢署九十四年度偵字第二五二八號卷①第六０頁至第六五頁），是被告在收受前開無罪判決書後，應已明知其所販賣「ADIDAS」品牌之運動商品係仿冒品，詎被告竟又繼續在偉升體育用品社販賣仿冒「ADIDAS」品牌之運動品予不特定人，此業據被告於偵查中自陳在案（見臺中地檢署九十四年度偵字第二五二八號卷①第一四二頁），是其此部分違反商標法之犯行已甚明確。被告雖辯稱：伊收取前開扣案運動衣褲之發還後，曾詢問查扣單位即法務部調查局航業海員調查處臺中站之調查員 徐清 ，經徐清答覆以既經法院為無罪判決，當然得予對外販售等語，所以伊才又陳列在偉升體育品社內販賣云云，並提出調查員徐清所書立之字據一紙為證（見原審卷②第一０五頁）；然調查員徐清已於原審審理時到庭證稱：該字據確係伊所書立的，但簽寫之日期是在九十六年二月一日，並不是在依檢察官命令請乙○○領回扣案運動衣褲時之九十二年八月間。伊之所以簽立該字據，回覆乙○○得予販賣該等發還之運動衣褲，是因為檢察官雖在九十二年八月間即已命令將該等扣案之運動衣褲發還，並經伊通知乙○○到調查局領取，但乙○○卻遲遲不願意領回。直到九十六年二月，因法務部調查局航業海員調查處臺中站要遷移站址，無法再繼續堆放該等扣案物品，乙○○才勉強同意領取，但卻同時要求伊需書立字據為條件，同意乙○○得以對外販售該等「ADIDAS」品牌的運動衣褲，伊當時主觀認為法院判決無罪是事實，應該就沒有違反商標法的問題，可以販售，而且乙○○又不斷要求伊要簽據才要領回，迫於無奈，伊才簽立該字據的等語甚詳（見原審卷②第一三六頁至第一三七頁）。顯見被告前因販售「ADIDAS」品牌之運動衣褲而涉嫌違反商標法經判決無罪後，繼續在偉升體育用品社內販賣等情，與調查員徐清之答覆或是否簽立字據，因時間相去甚遠而絲毫無任何干係，被告應係因本件在原審審理期間，為求憑證其矯飾之辯詞，始以需簽立字據才願領回扣案物品為條件，要求調查員 徐清書 立上揭字據，本院當然無從據此否定被告此部分違反商標法犯行之主觀不法，是被告此部分辯詞，並無可採。
（三）另本件檢察官曾於九十四年六月三十日在臺中地檢署贓物庫勘驗查扣之「ADIDAS」品牌運動鞋，並取型號「七一０
七三、０一一六六八、０一一八一一、０一五五五七、０三四八五九、０三八六八五、０三八六八六、０三八六九
０、０四四五七八、０七三一三六、０七六五六二、０八七二一一、０八七二一二、一四八四三０、三八二一五七、三八二一五八、三八二九八一、五五一一七四、五九二
二五五、六六０三八一、六六０三八一、六六０三九二、六六一００六、六六二四六六、六六四二六六、六六四三六０、六六五八三九、六六六三二０、六六六三二一、六六八七三九、六六八七四七、六六八七四九、六七二一六
九、六七二七０一、六七三六三五、六七三六三六、六七五０四０、六七五０四四、六七五０四五、八二０三二八」等共計三十九款之運動鞋供臺灣阿迪達斯公司人員林麗雯取回鑑定，其中除「０一一八一一、０七三一三六、一四八四三０、０七六五六二、一四八四三０、五九二二五
五、五五一一七四、六六０三八一、六六０三九二、六六一００六、六六二四六六、六六四二六六、六六四三六０、六六五八三九、六六六三二０、六六六三二一、六六八
七三九、六六八七四七、六六八七四九、」等共十八型鞋款為真品外(共計一百七十七雙又十四支），其餘均為仿冒品，亦有臺灣阿迪達斯公司仿冒品鑑定報告書附卷可稽（見臺中地檢署九十四年度偵字第二五二八號卷②第一一四頁至第一一六頁）。被告雖辯稱臺灣阿迪達斯公司或其代理人所出具之鑑定書，不足為認定扣案物確為仿冒品之證據云云。惟扣案物是否為侵害告訴人臺灣阿迪達斯公司所享商標專用權之仿冒品，本僅有告訴人臺灣阿迪達斯公司最具有辨識及鑑定真偽之專業知識，無人能出其右，被告上開質疑無非認告訴人臺灣阿迪達斯公司因與本案有利害關係，恐有虛偽製作鑑定報告之虞，然依被告與告訴人臺灣阿迪達斯公司間既素無仇隙，且亦未具同業競爭關係，告訴人臺灣阿迪達斯公司實無甘冒偽造鑑定書之刑責而故陷被告於罪之可能。況本件告訴人臺灣阿迪達斯公司鑑識人員就扣案之運動鞋鑑定結果，亦有前揭十八型鞋款認非屬仿冒品，已如前述，由此益徵告訴人臺灣阿迪達斯公司之鑑定報告應與事實相符，無故意誣陷被告之可能，是被告此部分辯詞，亦顯無足採，扣案之「ADIDAS」品牌運動商品應確屬仿冒品無訛。
（四）又被告乙○○雖提出送貨單、銷售單與發票等件，欲證明其購入遭查扣之「ADIDAS」品牌運動鞋之來源（見臺中地檢署九十四年度偵字第二五二八號卷①第三一頁至第五九頁、第六六頁至第六七頁、第六九頁至第七一頁），然依其所提送貨單，與臺灣阿迪達斯公司交易之客戶皆非被告本人或其所經營之偉升體育用品社，已難遽認被告確有向臺灣阿迪達斯公司購買「ADIDAS」品牌運動用品之真品。
另被告提出之其餘銷售單或發票上所記載鞋子之數量，均僅為個位數，以本件此部分扣案之「ADIDAS」品牌運動鞋達一千四百六十五雙，顯見被告所經營偉升體育用品社之規模甚大，則其購入前開銷售單或發票上個位數之運動鞋，是否用為銷售之用或僅係將購買少量真品之運動鞋陳列於銷售之展示架上，以規避員警查緝之障眼法，亦非無疑，是縱使證人即被告所謂臺灣阿迪達斯公司臺中區負責人李富得於偵查中到庭陳稱：確曾經銷售「ADIDAS」品牌運動鞋之真品予乙○○，伊將訂單交給公司，公司再由倉庫出貨給乙○○等語（見臺中地檢署九十四年度偵字第二五二八號卷第三五頁至第三六頁），惟其既未具體敘明銷售予被告「ADIDAS」品牌運動鞋之數量，是其證述仍對被告此部分犯行之成立不生影響。另被告所提出之發票三紙，其中二紙發票之印刷日為八十四年六月二十六日，與本件查扣日相差甚遠，且發票上記載被告所購得之鞋款均未在本件查扣鞋款之列，另一紙發票其上之鞋款雖有「０三四
八五九、０一五五五七、六七三六三五、六七三六三六、六七五０四０、六七五０四四、六七五０四五、０八七二一二」等型，而與本件查扣之鞋款相符，惟查扣之０一五五五七型鞋款，其進口日期為九十三年九月二十二日，與銷售單上之九十一年一月二十九日日期明顯不符。又本件包裝該等鞋款之紙箱係標註為「MADEINCHINA」、「A.AMERIVCA.INC」，均與被告所稱自「南韓」或「新加坡」進口該品牌之運動鞋無關，且內裝商品之品名偽載為「VCD」，顯有規避海關關員查緝仿冒品之嫌，有檢察官履勘現場筆錄及相片四紙附卷可稽（見臺中地檢署九十四年度偵字第二五二八號卷③第一０頁至第一一頁、第二九頁至第三０頁）。綜上，足認被告所購入之「ADIDAS」品牌之運動鞋，尚有以其他不明方法購入，是前開被告所提出之銷售單及發票，尚不足據為本件所查扣「ADIDAS」品牌運動鞋之正當來源之證明。而被告除未能提出其他合法來源證明外，尚且未能提出任何合法「ADIDAS」品牌經銷授權書，參以被告自七十七年起即經營偉升體育用品社販賣體育用品，且於七十八年與八十七年間，均有因違反商標法案件，經原審法院各判處有期徒刑六月之前科紀錄，是被告就販賣體育用品時，其就所販賣之商品是否屬仿冒品一情，其注意程度應會高於一般人。再被告所經營之偉升體育用品社規模不小，僅倉庫就有三處，是被告在國外購買體育用品時，向該經銷商索取合法經銷授權證明應非難事，然被告卻未能向上游之經銷商取得經銷授權書，以保障自己之權益，竟甘冒自外國購入無合法來源證明之便宜商品，而遭員警查緝所產生經濟上之不利益之風險，顯悖情理。綜此，顯見被告在購入本件之「ADIDAS」品牌之運動商品時，已明知該等商品係屬仿冒品無訛。被告聲請本院將此部分扣押物送請德國愛迪達總公司鑑定，核無必要，併予敘明。
（五）扣案如附表二編號五至編號七所示之運動衣褲，其上並無「PUMA」專用之雷射標籤，且品質粗糙，被告乙○○所經營之偉升體育用品社又非彪馬公司在臺灣之代理商臺灣彪馬股份有限公司（下稱臺灣彪馬公司）之經銷店家，故該等運動衣褲均係仿冒「PUMA」商標圖樣之仿冒品，已據臺灣彪馬公司鑑定人 鍾明恭 出具鑑定報告書一份在卷可憑（見原審卷②第四二頁至第四六頁），因扣案物是否為侵害商標權人所享商標專用權之仿冒品，本僅有商標權人最具有辨識及鑑定真偽之專業知識，業見前述，是臺灣彪馬公司之鑑定報告應與客觀事實相符，扣案如附表二編號五至編號七所示之運動衣褲確係屬仿冒商品無訛。被告雖辯稱：扣案之「PUMA」品牌運動衣褲，伊係於九十年至九十一年間向陳炳欽購買的，當時伊即有向陳炳欽要求需提出真品證明文件伊才要購買，所以陳炳欽有提供經銷商合約予伊，可見伊所購入之「PUMA」品牌運動衣褲均屬真品云云，並庭提星裕國際股份有限公司（係彪馬公司當時在臺灣地區之代理商，下稱星裕公司）與福星體育用品社之經銷商合約影本為證（見原審卷①第一三一頁）。而證人陳炳欽亦於偵查及原審審理時均到庭證述：伊在九十年及九十一年間確實有販售「PUMA」品牌之運動衣褲予乙○○。當時伊是向真實姓名不詳之「王先生」購買後，才販售給乙○○的。因為乙○○主動向伊索取證明為真品之文件，所以伊才向「王先生」要得該星裕公司與福星體育用品社之經銷商合約影本給乙○○。王先生當時是以貨車載送而在臺中逢甲大學商圈附近兜售，並沒有店面云云（見臺中地檢署偵字第二五二八號卷①第二六頁、第一四六頁，原審卷②第一五一頁至第一五四頁）。然查，證人陳炳欽所稱係在九十年與九十一年間販售「PUMA」品牌之運動衣褲予被告之情，與被告先前於偵查中供稱：伊係在九十一年至九十三年十月間向證人陳炳欽購買云云（見臺中地檢署九十四年度偵字第二五二八號卷①第二五頁），二人就買賣交易之時間所述已有出入，以被告供稱向證人陳炳欽購買「PUMA」品牌之運動衣褲，數量非在少數，歷程亦非短暫，交易次數繁多，縱歷時數年，雙方就交易時間之記憶亦不致產生如此大之歧異，是被告就此部分扣案「PUMA」品牌運動衣褲之來源已有隱諱。另縱可謂所稱真實姓名不詳之「王先生」將「PUMA」品牌運動衣褲販售予證人陳炳欽，證人陳炳欽再將之轉賣予被告之交易歷程為真，但證人陳炳欽竟係向未開設店面經營，僅以車輛載送貨品兜售之「王先生」購買，「王先生」也無法開立發票以為交易之憑證，此向「王先生」所買受之「PUMA」品牌運動衣褲，其來源是否合法正當，亦值存疑。被告雖另提出星裕公司與福星體育用品社之經銷商合約影本，證明其所販賣「PUMA」品牌之運動衣褲係屬真品，而證人陳炳欽亦附和被告所言，證稱曾拿該紙經銷商合約予被告云云；惟觀諸該紙經銷商合約書，竟僅有首頁，而無續頁，且首頁之賣方與買方並無用印，而合約書上所載買賣雙方當事人星裕公司與福星體育用品社，又與前揭交易歷程中之「王先生」、證人陳炳欽及被告均查無其他具體事證證明有任何之關連性，是該紙合約是否得依憑為本件扣案「PUMA」品牌運動衣褲來源正當之佐證，亦啟人疑竇，自當無礙於被告此部分違反商標法犯行之構成。
（六）另被告乙○○前因販賣事實欄一所載之「友聯公司」所產製「NB」運動鞋而涉犯違反商標法之罪嫌，由臺中地檢署檢察官以八十八年度偵字第二一七三０號、八十九年度偵字第一二二０九號偵辦。嗣該運動鞋經新巴倫斯公司鑑定結果，認係欠缺商權權人新巴倫斯公司之商標專用權人最低的設計、品質、標示及使用材料之標準要求，而認犯罪事實欄一所載之「NB」品牌運動鞋係未經新巴倫斯公司合法授權所產製之仿冒品，有鑑定書中、英文各一份附卷可稽(見臺中地檢署八十八年度偵字第二一七三０號卷第四七五頁至第四七九頁）。惟因該運動鞋係新巴倫斯公司所授權之代工廠所產製，是就被告主觀認知，仍應具有係「合法授權且合格之商品」之普遍情感與認知，而由臺中地檢署檢察官於九十一年九月二十日予以不起訴處分，有該處分書附卷可稽。是被告自收受前開處分書後，應已明知「友聯公司」所產製之「NB」品牌運動鞋係未經合法授權所產製。詎被告又於九十一年十一月間，向同一被授權廠商即揚田公司購買同一時期，由「友聯公司」所產製之「NB」品牌，型號三０一、三四八、三五五、三七八、五０一等運動鞋之庫存品，足見被告有明知仿冒商標商品而販賣之犯意甚明。又本件查扣之「NB」品牌運動鞋，係揚田公司在八十九年以前之「庫存品」，有證人張國揚之鑑定意見書附卷可稽（見臺中地檢署九十四年度偵字第二五二八號卷②第一六三頁），而該「NB」品牌運動鞋係未經新巴倫斯公司合法授權所產製，業經新巴倫斯公司國際生產及授權經理KEITHSTILING鑑定在案，有鑑定書中、英文各一份附卷可稽(見臺中地檢署九十四年度偵字第二五二八號卷②第一二八頁至第一四九頁）。綜上查證，被告亦明知此部分「NB」品牌之運動鞋係屬仿冒品，乃甚為明確。被告雖另辯稱其此部分「NB」品牌之運動鞋均係購自大陸地區廣東省廣州市之南方貿易公司，並提出發票影本十七張為證（見臺中地檢署九十四年度偵字第二五二八號卷①第七二頁至第八０頁）；然該等運動鞋經鑑驗後既非新巴倫斯公司合法授權所產製，且係大陸地區之「友聯公司」所生產，俱如前述，則被告係直接或輾轉向揚田公司購得該等「NB」品牌之運動鞋，均已無礙於其販售仿冒品犯行之認定。
（七）至被告乙○○於原審所傳訊之證人即在大陸辦理倉儲業務之 高丁科 已於原審審理時證稱：伊在大陸地區有倉庫，乙○○曾向伊租借倉庫存放「NB」品牌的運動鞋，之後再自己找人運回臺灣，至如何運送，伊並不清楚等語；證人即飛捷國際快遞公司之業務 張銘洲 業於原審證陳：伊公司確實曾經幫乙○○將運動鞋自大陸地區運至臺灣，但是何品牌，因係裝箱運送，所以伊並不清楚等語（見原審卷②第一三八頁至第一四一頁、第一四一頁至一四三頁）。均只能證明被告確有在大陸地區買受「NB」品牌之運動鞋後，委託運輸業者運回臺灣，此與本院之前揭認定並無捍格之處，自亦無從據為被告有利認定之憑據。綜此，被告此部分所辯，亦屬事後卸責之語，無足憑信。本件此部分事證亦臻明確，被告之違反商標法犯行同堪認定。
貳、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、
19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、
47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～
90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、34
1、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、
94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，說明如下：
（一）法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯之罪其中法定刑有罰金部分者，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。
（二）連續犯部分：刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。本件被告所犯行使偽造私文書罪，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已，顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。
（三）累犯部分：按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者，例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等，即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。而九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效實施之新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告之「故意」犯罪，並無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。
（四）想像競合犯部分：本件被告犯罪時，刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」，九十五年七月一日修正公布施行之刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，修正後關於但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8次刑事庭會議參照）。
（五）刑法第四十一條亦經修正，修正後之該條第一項規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。修正前之該條第一項規定則為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。且被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新台幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要。本件之折算標準，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，均諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日為易科罰金之折算標準。
（六）定應執行刑部分：修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。
（七）沒收部分：沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故本件應適用修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定。
參、論罪部分：
一、被告乙○○偽以香港「鴻達公司」之名義製作如附件一、二、三所示之不實發票三張，而後連續於附表一所示之時、地分別提出該等偽造之發票而行使，以證明其販賣予另案被告呂春綢及其他不特定人之「NB」品牌運動鞋均係購自香港之「鴻達公司」，足以生損害於「鴻達公司」。另被告復販賣如附表二所示未經商標權人同意於同一商品，使用相同於該等商標權人註冊商標圖樣之運動鞋等體育用品，是核被告所為，分別係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書與商標法第八十二條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪（按被告行為後，須法律有變更，才有新舊法之比較，本件被告違反商標法部分之犯行，既賡續犯至九十二年十一月二十八日商標法修正公布生效施行後之九十四年一月二十八日始為警查獲，係屬如後述之跨連新舊商標法之一個集合行為，其行為終了在新商標法施行後，應逕行適用修正後商標法之相關規定，即不生新舊商標法之比較及從輕原則適用之問題）。
二、被告乙○○偽刻「鴻達公司」名義之印章，進而偽造「鴻達公司」之印文於如附件一、二、三所示之發票上，其偽造印章、印文之行為，應為偽造私文書行為之部分行為；又其偽造發票後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用某一不知情之刻印店成年人員偽刻「鴻達公司」之印章一枚，應為間接正犯。又被告如附表一所示先後五次行使偽造私文書犯行，時間緊接，手法雷同，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，屬連續犯，應依修正刪除前刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。另被告於附表一編號二、三所示之時、地提示各該偽造之發票而行使之犯行，雖未據檢察官於起訴意旨中敘及，惟與前開已起訴並經論罪之行使偽造私文書犯行部分有刑法修正前之連續犯裁判上一罪關係，亦應為起訴效力所及，本院自當併予審究之。
三、另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決意旨可資參照。本件被告乙○○如事實欄二所示之販賣前揭仿冒「ADIDAS」、「PUMA」、「NEWBALANCE」之商標圖樣體育用品之營利性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣仿冒商標體育用品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，不生以刑法修正前之連續犯處斷之問題，起訴書認被告此部分違反商標法犯行應依刑法修正前之連續犯論處，容有誤會。另被告以一販賣之集合犯行為，同時侵害前揭多位商標權人之註冊商標圖樣，為同種想像競合犯，應從情節較重即數量最多之所侵害告訴人新巴倫斯公司「NB」品牌之商標圖樣部分論以一罪。
四、被告乙○○有前揭犯罪事實欄所載之經有期徒刑宣告與執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件皆為有期徒刑以上之二罪，俱為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
五、被告乙○○所犯前揭連續行使偽造私文書及違反商標法之犯行，彼此間之犯意俱屬個別，行為且互殊，自應予分論併罰之。
肆、原審因而適用商標法第八十二條、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條前段、第四十七條第一項、二百十九條、（修正前）第五十一條第五款、（修正前）第三十八條第一項第二款，（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十一條第一項前段、第二項，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第二項等規定，並審酌被告乙○○擅自偽造如附件
一、二、三所示之發票，並進而於訴訟中提出，就發票之內容有所主張而行使，足以生損害於香港「鴻達公司」；另其明知扣案如附表二所示之體育用品係屬仿冒商品，竟為圖私利加以宣傳販售，其行為已對告訴人新巴倫斯公司等公司之商譽造成影響，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽；兼衡酌被告犯罪之動機、目的，其於本件違反商標法之犯行歷時甚久，且售出之仿冒品數量繁多，獲利頗鉅，暨其犯後飾詞矯飾，缺乏悔過具體表現之犯罪後態度等一切情狀，就所犯行使偽造私文書、違反商標法犯行，分別判處有期徒刑七月、七月之宣告刑。復說明：按九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日公布，並自同年月十六日施行，該條例第二條明文規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」；本件被告所犯上揭行使偽造私文書及違反商標法之犯罪時間，均係在九十六年四月二十四日以前，且非屬上揭減刑條例第三條規定不予減刑之情形，故依上開規定，本件應分別減其有期徒刑二分之一，並定應執行之刑，暨依修正前刑法第四十一條第一項前段、第二條，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，就減得之刑及執行刑均諭知易科罰金之折算標準。並就被告乙○○所偽造如附件一、二、三所示之發票正本合計三張，認係被告所有供其為上開行使偽造私文書犯行所用之物，已經認定如前，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定併為沒收之諭知（發票上偽造之「鴻達公司」印文各一枚，既已因發票之沒收而兼括在內，爰不再依刑法第二百十九條重複宣告沒收）；另被告委由某一不知情之刻印店成年人員偽刻之「鴻達公司」印章一顆，雖未扣案，但並無證據證明其業已滅失，亦應依刑法第二百十九條規定宣告沒收；又扣案如附表二所示之物，除備註欄之運動用品部分屬真品，部分經檢察官認無違反商標法之犯嫌外，均係仿冒告訴人新巴倫斯公司、亞得脫士公司與彪馬公司等商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第八十三條規定併予宣告沒收。再就下述不另為無罪諭知、退併部分，詳予論述說明。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由。另檢察官據告訴人美商新巴倫斯運動鞋公司請求上訴意旨略稱：㈠被告懲治走私條例部分：被告多次自陳分4、5次自中華民國境外（其稱係香港）輸入計4300雙仿冒NB運動鞋，併同其所自白之購入仿冒運動鞋之進價，每雙至少為港幣160元，最高為港幣200元等節以觀，則4300雙若平均分為5次輸入，每次至少有860雙，其進價即達港幣137600元（折合新台幣550400元），完稅價格更不止此數。且不論如何分配輸入之數量，至少會有一次其輸入之完稅價格會超過新台幣10萬元。被告殊無解於已觸犯懲治走私條例規定之事實。又被告既偽造3張鴻達公司發票，分為3個時間點以涵蓋其輸入4300雙仿冒鞋之行為，顯然係配合其實際輸入系爭仿冒鞋之行為時點。則被告任何一次輸入系爭仿冒鞋之進價高達港幣89600元至35萬餘元（折合新台幣約358400至0000000元），完稅價格遠遠超過新台幣10萬元，要無可疑。另審酌在被告營業處所查扣之仿冒鞋2200餘雙等節，被告所稱曾經輸入4300雙系爭仿冒鞋，業臻明確。則就其分次輸入該等仿冒鞋之數量及進價，應可採為證據，據以確認被告輸入系爭仿冒鞋，至少有一次以上逾新台幣10萬元之金額。㈡被告行使偽造香港揚田公司證明書部分：查被告於民國88年4月7日並未出境，被告宣稱其本人於上開日期赴港親自取得1999.4.7「鴻達公司」發票，業經原審判決駁斥不採，被告提出之1999.4.7「鴻達公司」發票亦已認定為偽造。則被告宣稱同年月日取得之系爭香港揚田公司名義「證明書」自係偽造，應無可疑。又以被告多次陳稱，香港「鴻達公司」之發票3張係其親自去香港向「鴻達公司」取得，然被告所謂赴香港向「鴻達公司」取得所謂發票之時間，被告竟皆係在國內並未出境去香港。被告在原審審理中被訊問時，乃惶惶然改口稱係他人幫其拿取發票，此顯然係其臨訟狡辯，殊不足取。則對照以觀，被告所謂在香港取得上開系爭香港揚田公司名義「證明書」一節，顯非事實。證人張國揚後證稱1999年4月7日，其並未在香港揚田公司。其宣稱上開「證明書」係其香港經理 胡先來 傳予其過目者云云，純係傳聞證據，要非可採。蓋張國揚既未在場親見親聞，僅以聽 胡某 轉述，則張國揚何得據此認定本件中之系爭「證明書」即係被告聲稱於1999年4月7日在香港揚田公司取得者？足證張國揚之證詞不可採。㈢量刑部分：審酌告輸入、批發、銷售仿冒商標商品，數量龐大(本案查扣者即達1萬餘件)，時間漫長、侵害多項商標、多次前科及犯後態度等節，原審僅量處應執行有期徒刑
6月，並得易科罰金，顯屬過輕。綜上所述，告訴人請求上訴尚非顯無理由，爰依刑事訴訟法第344條第3項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為妥適之判決等語。經查：
被告雖多次自陳分4、5次自中華民國境外輸入計4300雙NB運動鞋，然其稱該等運動鞋係購自香港，雖本院認被告實係向揚田公司購買，而後將前開運動鞋，以未經合法報關之方式，自大陸廣州地區運送進入臺灣地區，而認被告所辯不足採信，然亦不得將其上開辯解內容斷章取義，認被告將該四千餘雙鞋子自大陸地區運送進入臺灣地區之次數為4、5次，其理甚明，此部分檢察官既無法進一步舉證被告究係分幾次將之輸入台灣地區，自難推認被告至少有一次輸入上開運動鞋之完稅價格超過新台幣10萬元；至上訴意旨所指被告既偽造三張鴻達公司發票，分為三個時間點，顯然係配合其實際輸入系爭仿冒鞋之行為時點一節，亦屬過度推論，尚非可採。
又上開證明書不能證明係被告所偽造，被告無行使偽造私文書之行為，已詳如前述，上訴意旨猶指被告有此部分犯行，同無可取。再上訴意旨認原審量處被告有期徒刑六月，得易科罰金，顯然過輕云云，然原判決就被告所犯上述二罪，審酌刑法第57條所載一切情狀後，各量處被告有期徒刑七月之宣告刑，僅因被告犯行合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而另依法減其宣告刑之二分之一，上訴意旨以減刑後所定執行刑之刑度，指摘原判決量刑不當，亦無足取。從而，檢察官之上訴亦無理由，與被告之上訴均應駁回。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、涉犯行使偽造私文書罪嫌部分：
（一）公訴意旨另以：被告乙○○偽以香港「鴻達公司」之名義製作如附件一、二、三所示之發票後，另連續①於八十九年十二月十二日在臺中地檢署接受訊問時、②於九十年七月三十一日在臺灣臺北地方法院刑事第六法庭以證人身分接受訊問時、③於九十二年十二月九日在臺中地檢署接受訊問時、④於九十四年十一月十四日在臺中地檢署接受訊問時，皆分別提出該等偽造之發票而行使，以證明販賣予另案被告呂春綢及其他不特定人之「NB」品牌鞋款均係自香港「鴻達公司」購入之事實，足生損害於「鴻達公司」。又被告於九十年間另偽造揚田公司於八十八年四月七日所出具，證明「鴻達公司」售予被告「NB」品牌型號五０
一、三四八、三０一、四九六、一０一、三七八、三七六號之運動鞋係屬真品之證明書一紙，並附於答辯狀後，用以主張其所購入之前開「NB」品牌運動鞋均係自「鴻達公司」購入，且係新巴倫斯公司合法授權生產之事實；因認被告此部分所為亦涉有刑法第二百十六條、第二百十條之刑事偽造私文書罪嫌云云。
（二）惟查，被告乙○○①於八十九年十二月十二日在臺中地檢署接受訊問時，係因到庭之證人 吳明興 證述向上游「謝晨謠」購買「NB」品牌之運動鞋時，「謝晨謠」有出示發票以證明鞋品之來源，檢察官始主動提示如附件一所示之發票影本，命證人吳明興及被告辨識；②於九十年七月三十一日在臺灣臺北地方法院刑事第六法庭以證人身分接受訊問時，係經法官詢問「鴻達公司有無給你任何海關的單據？」，被告答稱「只有發票」，但並未提示任何文件；③於九十二年十二月九日在臺中地檢署接受訊問時，係經檢察官訊問「你是否與鴻達公司往來？」，被告覆稱「是，往來半年左右，鴻達公司都有開發票給我，發票上面都有電話地址」，但亦未提出任何相關資料；④於九十四年十一月十四日在臺中地檢署接受訊問時，係由檢察官提及「鴻達公司給你的發票為何在揚田公司開的證明書之前？」，被告答以「揚田公司本來不是揚田是成田，是後來改名。我去時，他有把他們的授權書給我看（當庭提出影印本附卷）」，是被告於該次受訊時所庭提者係授權書而非發票，此咸有各該筆錄在卷可憑（見臺中地檢署八十九年度偵字第一二二０九號卷第八三頁反面至第八五頁，臺中地檢署八十八年度偵字第二一七三０號卷第一二九頁，臺中地檢署九十一年度偵續字第二０三號第一二０頁，臺中地檢署九十四年度偵續二字第四號卷第三０頁）。準此，被告於前述時地均無主動提出如附件一、二、三所示偽造之發票而行使之情事。另被告前已迭稱上開證明書係揚田公司在香港駐地之副總經理 胡仙來 所出具等語明確，並提出胡仙來之名片一張為佐證（見臺中地檢署八十八年度偵字第二一七三０號卷第一四四頁），而證人張國陽亦於偵查及原審審理時均到庭陳稱：胡仙來確係揚田公司之副總經理，駐地在香港負責揚田公司在香港之事務。胡仙來曾向伊提及乙○○有攜帶運動鞋到公司要作驗證，確認是否揚田公司之代工廠友聯公司所製作之貨品，胡仙來鑑識後認為是，才開具該證明書。而該證明書經伊辨識結果，其格式與抬頭皆可憑認確係公司所出具等語綦詳（見臺中地檢署八十八年度偵字第二一七三０號卷第一六六頁至第一六七頁，原審卷②第一二八頁至第一三三頁），堪認此證明書確係由揚田公司之副總經理胡仙來以公司之名義所書立，應無疑義。本院雖質疑揚田公司出具該證明書之動機與用意，業見前述，但斷不能因此即逕行推認此證明書係由被告所偽造，此部分既無具體事證論斷被告有偽造私文書之情事，是被告嗣後將之附於答辯狀後，並對該證明書之內容有所主張，亦無刑法行使偽造私文書之問題。
（三）綜此，依卷內現存證據與相關法條之規定，尚難認被告乙○○此部分亦有觸犯刑法行使偽造私文書罪嫌，且復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指此部分之犯行，不能證明被告有此犯罪行為，本應諭知無罪之判決，惟因此部分若成立犯罪，與被告前揭經本院論罪科刑之行使偽造私文書犯行部分有刑法修正前之連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、涉犯懲治走私條例、妨害農工商罪嫌部分：
（一）公訴意旨又謂：被告乙○○明知大陸地區所產製之鞋類製品，係屬匪偽物品，且禁止私運進入臺灣地區，係行政院公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第四款之管制進口物品，竟於八十七年底至八十八年間，先在大陸地區廣東省，以每雙七百元至九百元之代價，向商標權人新巴倫斯公司所授權製造「NEWBLANCE」（下稱NB）商標鞋款之揚田公司（代工廠為友聯公司，工廠代號為CF），採購一０一型、三０一型、三四八型、三五五型、三七六型、三七八型、四九六型、五０一型等運動鞋共計四千餘雙，而後將完稅價格顯已超過十萬元之前開運動鞋，以未經合法報關之方式，自大陸廣州地區私運進入臺灣地區。被告另明知自大陸地區採購鞋類運入臺灣地區係觸法行為，竟意圖欺騙他人，將前開其所私運進口之鞋子內側布標上標有「MADEINCHINA」之產地標示，以剪刀剪除，並在鞋盒外觀側面虛偽標貼為香港製造之「MADEI
NHONGKONG」金色標籤，以隱瞞前開鞋子之原產地係在大陸地區，而後以每雙一千元至一千二百元價格，陳列在「偉升體育用品社」店內販賣予不特定人；另將三０一型及三七八型款式之鞋子，以每雙八百元之價格，售予在臺北市○○區○○路一段七二號一樓經營「康榮休閒用品社」之負責人呂春綢，供其販賣予不特定人。因認被告此部分所為另涉有懲治走私條例第十二條、第二條之自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額及刑法第二百五十五條第一項、第二項之商品為虛偽標記與陳列販賣虛偽標記商品罪嫌。
（二）本件公訴人認被告乙○○涉有前開違反懲治走私條例與刑法第二百五十五條之犯行，無非係以本件此部分「NB」品牌之運動鞋確係由被告向揚田公司購入後，自大陸地區廣東省私運進口臺灣。另本件此部分查扣之「NB」品牌運動鞋內側「MADEINCHINA」之產地標示布標均已遭人用剪刀剪除及檢察官於九十一年三月十三日十五時十五分在偉升體育用品社內所查扣之「NB」品牌四九八型運動鞋一雙之鞋盒上確實貼有「MADEINHONGKONG」之金色標籤等為其主要論據。訊據被告固坦認其係偉升體育用品社之負責人及進口輸入此部分「NB」品牌運動鞋，且遭查扣之「NB」品牌四九八型運動鞋一雙之鞋盒上確實貼有「MADEINHONGKONG」之金色標籤等情，然否認有私運管制物品逾公告數額及對商品為虛偽標記或販賣陳列虛偽標記商品之犯行，辯稱：此部分之「NB」品牌係購自香港，且分批陸續由蘇榮村以跑單幫之方式運送入境，並非由大陸地區私運進口。另蘇榮村所運送入境之查扣「NB」品牌運動鞋內側本無「MADEINCHINA」之產地標示布標，並非伊以剪刀剪除，伊也沒有意圖欺騙他人，而在鞋盒上蓄意張貼「MA
DEINHONGKONG」之金色標籤以混淆消費者等語。
（三）經查：⒈一次私運匪偽物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計
算，超過十萬元者，為管制進口物品，而所謂匪偽物品係指匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字或圖案之標誌，或雖無匪偽文字或圖案之標誌而經鑑定確係匪偽之物品屬之；又自淪陷區私運物品進入本國自由地區或自本國自由地區私運物品前往淪陷區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論，行政院七十九年三月三十日（七九）台財字第０六一八一號公告之懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項第四款及丁項分別定有明文。雖前揭懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項第四款及丁項，業已於被告行為後九十年十一月二十九日經行政院以（九０）台財字第０六六五八九號公告修正刪除，但行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，縱可認為具有法律同等之效力，惟該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，並無刑罰之具體規定，究難解為刑罰法律。該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，惟對行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並無軒輊，因此之故，空白刑法補充規範之變更，僅能認為事實變更，不屬於刑罰法律之變更及廢止之範疇，自無刑法第二條第一項法律變更之比較適用問題，應逕依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。因此行政院依懲治走私條例第二條第三項之委任立法，將原公告管制物品及其數額重行公告，乃是行政上為適應當時社會環境需要所為事實上變更，並非刑罰法律有所變更，無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之行為受何影響，即無刑法第二條第一項法律變更之適用（司法院大法官會議釋字第一０三號解釋及最高法院六十五年台上字第二四七四號判例要旨參照）。故本件被告乙○○所為，仍應適用行為時即七十九年三月三十日行政院修正公告之懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項第四款及丁項，合先敘明。
⒉按懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪，係以私
運管制物品進口逾公告數額為其犯罪之構成要件。而本件被告乙○○此部分所購入進口之「NB」品牌運動鞋，經檢察官認定係屬被告行為時「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第四款之匪偽物品，亦必以「一次私運進口」之總額由海關緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，始克相當（最高法院八十三年度台上字第六七一九號、八十五年度台上字第二三八七號判決意旨參照）。本件雖認被告前揭所購入販賣予不特定人之前揭「NB」品牌運動鞋，皆屬其在大陸地區直接向揚田公司或其經銷商購買後，託言係購自香港之「鴻達公司」而私運進口，已如前述，但被告既自陳係分批陸續販入，檢察官於起訴書上亦論述被告將該等管制物品私運進口之時間為自八十七年底至八十八年間，並非「一次私運進口」，則被告每批私運進口之運動鞋數量及其完稅價格總額究有若干，並無任何具體事證足資證明認定之，在檢察官亦未指出證明之方法以供調查之前提下，依事實有疑時應從有利於被告之解釋原則，自無法單憑所查獲運動鞋之販售價額總額已逾十萬元之客觀事實，逕認其私運進口之運動鞋其中有一批之完稅價格總額已超過十萬元之情事，而遽論被告此部分有涉犯上開違反懲治走私條例之罪責。
⒊另本件被告乙○○所販售予另案被告即康榮休閒用品社之
負責人呂春綢之扣案「NB」品牌三０一型、三七八型運動鞋共二十三雙，係由告訴人新巴倫斯公司在大陸地區之授權廠商揚田公司之代工廠友聯公司（代號CF）所生產，已見前述，其「MADEINHONGKONG」之金色標籤，係黏貼於鞋盒之短側面，鞋子本身未發現有此金色標籤，且經臺灣士林地檢署檢察官於該署八十八年度偵字第二六０四號被告呂春綢涉犯刑法第二百五十五條妨害農工商罪案件中曾經勘驗，結果為「經查，經勘驗該扣案之運動鞋，告訴人所指虛偽之產地標籤係貼在鞋盒上，面積並不大，若未仔細看並不容易注意其內容。又查，告訴人指稱扣案之運動鞋係在中國大陸地區生產，所依據者乃運動鞋內之布標有『CF』之英文字，係指中國大陸之友聯公司所生產，除此之外，該運動鞋中並無其他產地標示，應認被告並無除去商品產地標示之積極行為」等情，有該案查扣之鞋子及鞋盒照片影本共八張、勘驗筆錄及不起訴處分書一份附卷可稽（見士林地檢署八十八年度他字第六五九號卷第二一頁至第二四、第五四頁、第三二頁反面、第五一頁至第五二頁）。另據檢察官於九十一年三月十三日前往偉升體育用品社位於臺中縣○○鄉○○○路○○○號倉庫履勘結果，在一樓發現一只鞋盒之短側面貼有「MADEINHONGKONG」之金色標籤（內裝之運動鞋型號則為四九八型），其型式與前揭案件中鞋盒所黏貼之金色標籤完全一致，鞋子本身則未發現有此該等「MADEINHONGKONG」金色標籤，亦無其他產地標籤（但於鞋內側仍有布標「ＣＦ」字樣），亦有履勘筆錄一份記載可參（見偵字第二一七三０號卷第二一六頁至第二一七頁）。易言之，該等在大陸地區生產製造之「NB」品牌運動鞋之原產國標記不實之金色標籤，僅黏貼於鞋盒短側面處，鞋子本身並無此金色標籤或其他令一般消費者明顯易懂之產地標示，至於運動鞋內註有「CF」英文字之布標，並未遭到除去。再檢察官於九十一年三月十三日前往偉升體育用品社履勘結果，門市暨陳列架上只陳列運動鞋，並未將鞋盒一併陳列，其餘之鞋盒連同盒內之運動鞋則儲存於倉庫中，亦經檢察官於前揭履勘筆錄中記載明確，此核與一般運動用品店或販售鞋品商店之陳列方式並無二致，亦無特殊歧異之處，而一般消費者前往選購鞋品時，均係就陳列架上之鞋品本身進行選擇，並不會特意要求店家出示鞋盒以查核其原產地為何。從而，本件扣案之「鞋盒」有無標示原產國，就實際之銷售情狀而言，實質上核無任何意義，是無論該「MADEINHONGKONG」金色標籤是否係被告所印製、黏貼，殊無從推認一般消費者於購買之際關於「商品之原產國」，有何歸因於「鞋盒」標示不實而陷於錯誤致購買之情事，進而論斷被告有何就商品之原產國標示為欺騙他人之主觀意圖與客觀具體犯行。至檢察官雖另謂其於九十一年三月十三日十五時十五分許，在偉升體育用品社附設倉庫查扣「NB」品牌之型號一０一、三０一、三四八、三五五、三七六、三七八及四九六等運動鞋，其中一０一、三０一、三四八、三五五型號之運動鞋內側布標均被剪除一半，而未見「MADEINCHINA」之文字標示，另三七六、三七八、四九六等型號運動鞋之內側布標則保留完整，但布標上亦未見有「MADE
INCHINA」之文字標示，此部分「MADEINCHINA」之標示應係以貼紙標貼，而該貼紙嗣後已被撕下等語。然本件於八十九年五月三十日十五時許，經警持搜索票前往偉升體育用品社搜索所扣得之「NB」品牌三０一、三四八、三
五五、三七六、三七八、一０一等型號之運動鞋合計二千二百六十八雙又二十七隻，嗣因責由告訴人新巴倫斯公司之代理人保管中而不慎遭竊，故此部分之絕大多數「NB」品牌運動鞋，是否亦有剪除運動鞋內側布標或撕下產地貼紙標示之情事，已無勘驗佐證之可能，本件自難以嗣後檢察官補查扣之合計僅八支之「NB」品牌運動鞋有隱匿原產國標記之情形，即逕行推認該等已遭竊之運動鞋亦有相同之景況。且客觀上布標有遭剪除及產地貼紙標示有被撕去之情事，在被告否認之前提下（見臺中地檢署九十四年度偵續二字第四號卷第六六頁），能否即行論斷即係由身為買受人之被告所為，亦有疑問。況依刑法第二百五十五條之構成要件，係明文處罰就商品之原產國或品質為虛偽之標記或其他表示之積極行為，是否即得以類推適用於除去商品之原產國或品質之標示行為亦在處罰之列，同值存疑，是此部分亦乏具體事證論斷被告之犯行。
（四）綜上所述，本件此部分既查無具體事證得認被告乙○○「一次私運進口」「NB」品牌運動鞋之總額由海關緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元之情事，復未發現被告有除去商品產地標示，並自行黏貼就商品之原產國為虛偽標記之「MADEINHONGKONG」金色標籤之行為，且無具體事證得以證明被告有欺騙他人之主觀意圖，尚難遽認被告此部分涉有公訴人所指之前開違反懲治走私條例與在商品為虛偽標記與陳列販賣虛偽標記商品之犯行，然因公訴人認此與被告所為上揭經論罪科刑之行使偽造私文書部分有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（五）另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依修正前刑法第四十條但書規定，由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院七十八年台非字第七二號判例要旨參照）。本件員警於八十九年五月三十日十五時許，持搜索票至偉升體育用品社所查扣之「NB」品牌三０一、三四八、三五五、三七六、三七八、一０一等型號之運動鞋合計二千二百六十八雙又二十七隻，暨檢察官另於九十一年三月十三日十五時十五分在同址所補查扣之「NB」品牌型號一０一、三０一、三四八、三五五、三七
六、三七八及四九六等運動鞋，因與此部分查扣運動鞋相關之被告乙○○涉嫌犯行，部分已據檢察官以無主觀不法而不另為不起訴之處分（違反商標法罪嫌部分）；其他部分則經本院為前述之不另為無罪之諭知（違反懲治走私條例及商品為虛偽標記與陳列販賣虛偽標記商品罪嫌部分），是如欲對該等仿冒之「NB」品牌運動鞋宣告沒收，已無主刑可所附麗，自無從併予沒收之諭知。惟如檢察官仍認該等運動鞋係仿冒品而屬違禁物，自得另為適法之處置，亦併此敘明之。
陸、退併部分：
一、臺中地檢署檢察官於九十五年五月二十二日以中檢惠信九十五偵一０六八九字第０六０一五八號函移送臺中地檢署九十五年度偵字第一０六八九號被告乙○○違反商標法案，暨臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官於九十五年十一月二十一日以彰檢榮智九十五偵續八五字第四九三一三號函移送彰化地檢署九十五年度偵續字第八五號被告乙○○違反商標法案，移送原審法院併辦意旨略以：被告乙○○係址設臺中縣○○鄉○○○路○○○號「偉升體育用品社」之負責人，其基於違反商標法之概括犯意，明知「LANEW」係老牛皮國際有限公司（下稱老牛皮公司）向智財局申請商標註冊登記獲准，取得商標專用權，現均仍在商標專用期間及延展專用期間內，未經上開商標權人同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標圖樣，且明知大陸地區尚億鞋業有限公司（下稱尚億公司）所產製之鞋類製品，並未經上開商標專用權公司之許可或授權，竟於九十四年十二月八日至大陸地區廣東省東莞市後街鎮某處，向 謝美鳳 （另由彰化地檢署檢察官於九十五年十二月五日以九十五年度偵續字第八五號為不起訴處分）以每雙一千三百元購入前開仿冒商標之「
LANEW」牌休閒鞋二百八十雙，隨即基於陳列、販賣該等仿冒品之概括犯意，自九十四年十二月底起，至九十五年四月二十六日止，在上址「偉升體育用品社」及被告以其胞弟關永鑫（亦經彰化地檢署檢察官於九十五年八月九日以九十五年度偵字第五八九號為不起訴處分確定）名義所開設，位於彰化縣○○鎮○○路○○號之「育升體育用品社」店內，以每雙一千四百元至二千元不等之價格，連續陳列並販賣上開仿冒品與多位姓名、年籍均不詳之不特定人。嗣被告先後於九十五年一月八日上午十時二十分許及同年四月二十六日十八時許，在上址「育升體育用品社」及「偉升體育用品社」店內為警查獲，並各扣得上開仿冒「LANEW」商標圖樣之商品各八十二雙及一百二十四雙。因認被告此部分所為亦涉犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標物品罪嫌，與本件被告前開所犯違反商標法犯行間，具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，故請求移送併案審理。
二、被告乙○○堅詞否認涉有此部分違反商標法之犯行，辯稱：伊當時在大陸地區向謝美鳳購買這批鞋子時，有詢問過謝美鳳為何不找老牛皮公司回收，謝美鳳說已託朋友問過老牛皮公司，老牛皮公司說不願意回收這批貨，伊才向謝美鳳購買這批貨。伊已經盡到求證之義務，且老牛皮公司並沒有發出訊息說不可以買這批貨，據伊判斷，這批鞋子品質優良，應為真貨，伊購買這批貨時，已求證過貨品之來源，且當時謝美鳳也將中國大陸廣東省佛山市南海區人民法院之民事裁定、拍賣成交確定書及收條給伊看，伊確信後才購買這批貨，此部分自無違反商標法之問題等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，最高法院著有九十二年度台上字第二五七０號判決意旨可資參照。再按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法第二百六十四條第一項定有明文，是以檢察官於提起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（最高法院八十九年度台上字第一八二五號判決意旨參照）。
四、按商標法第八十一條規定：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：㈠於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。㈡於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。㈢於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；又商標法第八十二條規定：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；則本件被告乙○○應否論以商標法第八十二條之罪責，有以下三構成要件，即㈠被告所販賣之鞋類並非老年皮公司之商品，而係使用相同於老年皮公司註冊商標圖樣之仿冒品；㈡被告主觀上明知所販賣之休閒鞋係使用相同於老年皮公司註冊商標圖樣之仿冒品；㈢被告客觀上有販賣之行為。其中第三個構成要件已為被告自承無訛，並有老年皮公司職員 賴俊宇 於警詢時證述確曾於九十五年一月三日十五時許，至前址「育升體育用品社」店內，以一千四百元之價格購買使用「LANEW」商標圖樣之休閒鞋一雙等語明確，是以本件此部分應予審究者厥為㈠、㈡之犯罪構成要件是否成立。經查，證人即販售此部分經查扣之使用「LANEW」商標圖樣之休閒鞋予被告之謝美鳳業於偵查及原審審理時均陳稱：該批被查扣之休閒鞋係伊經中國大陸廣東省佛山市南海區人民法院拍賣而合法取得，因為臺灣豐雄鞋業股份有限公司（下稱豐雄公司）委託在大陸地區製作老牛皮公司所委製休閒鞋之尚億公司倒閉，所以伊有拍定一些機器設備、成品、半成品，其中有一些是老牛皮公司合法委託生產的鞋子，伊後來有賣給乙○○二百八十雙。伊拍定這些鞋子之後，有請老年皮公司委製上述休閒鞋之豐雄公司經理 潘清山 與老牛皮公司協商，看老牛皮公司是否願意回收這批拍到的鞋子，後來潘清山說老牛皮公司已放棄這批休閒鞋不願回收，伊才賣給乙○○等語（見彰化地檢署九十五年度交查字第五二號卷第一九頁，九十五年度偵續字第八五號卷第三五頁，原審卷②第一五六頁），並提出中國大陸廣東省佛山市南海區人民法院所拍賣尚億公司生產設備、原物料、成品及半成品之民事裁定書、拍賣成交確認書及收條各一紙為證，是證人謝美鳳確因信任中國大陸人民法院拍賣尚億公司因倒閉而被查封之物程序之正當性，且拍定後能原始取得該拍賣休閒鞋之所有權，才將拍定物上有「Lanew」商標圖樣之休閒鞋販賣予被告。另老年皮公司之代理人 張錦春 業於偵查中到庭陳稱：本件為員警所查扣之休閒鞋，經公司鑑定乃屬真品，係伊公司委託豐雄公司所製造，至於豐雄公司是否有委外給大陸之尚億公司製造該商品，伊公司並不清楚，且尚億公司倒閉後該批成品及半成品要如何處裡，伊公司亦無與豐雄公司約定等語甚詳（見彰化地檢署九十五年度交查字第五二號卷第四四頁），並提出驗證證物確認單一紙、委外製造暨採購合約書、品質合約書及鑑定報告書各一份（見彰化地檢署九十五年度交查字第五二號卷第四七頁，九十五年度偵續字第八五號卷第一九頁至第三二頁、第一二頁，原審卷①第一七一頁至第一八九頁），確認此部分扣案之使用「
LANEW」商標圖樣之休閒鞋確係老年皮公司所委外OEM製造之商品，是被告於「育升體育用品社」及「偉升體育用品社」所販售使用「LANEW」商標圖樣之休閒鞋應係老年皮公司委託豐雄公司，並由豐雄公司請尚億公司在大陸地區生產製造而平行輸入之真實商品，應無疑義。
五、按真正商品平行輸入之進口商，對其輸入之商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占、壟斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上（最高法院八十二年度台上字第五三八０號判決參照）。準此，被告乙○○在大陸地區向證人謝美鳳購買輸入並販賣扣案之使用「LANEW」商標圖樣之休閒鞋，既屬平行輸入之真實商品，復無證據證明該商品係屬仿冒品，是依現存證據，本件此檢察官移送併案部分，實難認在客觀上已達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告亦有違反商標法犯罪之程度，是與前開被告經論罪科刑之販賣仿冒商標物品罪部分，自無修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，揆之前揭最高法院判例及判決意旨，此部分自屬無從併辦，均應退由承辦檢察官另行為適法之偵處。至老年皮公司若認其委託製造前揭休閒鞋之豐雄公司有違反合約內容擅自行銷使用「LANEW」商標圖樣之休閒鞋或咨意令其流通於市場之情事，自可依法另循民事途徑尋求救濟，亦併敘明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月22日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
行使偽造文書部分得上訴。
違反商標法部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國97年5月22日附錄論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────┬─────────┬─────────┬──────────┐│編號│行使時間│行使地點（場合）│行使之偽造私文書│備註│├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│一│88.04.01│以證人身分於呂春綢│如附件一所示之發票│88.04.01訊問筆錄（影│││14時20分許│88偵2604號案在士林│一張│本）附於士林地檢署88││││地檢署偵查庭接受訊││年度他字第659號卷第3││││問││1-32頁、發票影本見第││││││36頁│├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│二│89.01.07│以被告身分在臺中地│如附件一所示之發票│89.01.07訊問筆錄見臺│││10時50分許│檢署偵查庭接受訊問│一張│中地檢署88年度偵字第││││經詢以「有何憑證？││21730號卷第11頁反面││││」答以「在香港之鴻││、發票影本同編號一備││││達公司（如士林地檢││註欄││││88他659號卷內第36││││││頁之單據）」等語│││├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│三│90.03.13│以證人身分於 林天益 │如附件一所示之發票│90.03.13訊問筆錄（影│││11時45分許│90簡上53號案在臺灣│一張│本）附於臺中地檢署88││││臺北地方法院刑事第││年度偵字第21730號卷││││一法庭接受詰問││第273頁反面、發票影││││││本見第277頁反面│├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│四│90.06.14│以證人身分於林天益│如附件二、三所示之│90.06.14訊問筆錄（影│││9時30分許│90簡上53號案在臺灣│發票合計二張│本）附於臺中地檢署88││││臺北地方法院刑事第││年度偵字第21730號卷││││六法庭接受詰問││第288頁反面、發票影││││││本見第292頁反面、第││││││293頁反面│├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│五│90.09.12│附於刑事答辯狀後，│如附件一、二、三所│刑事答辯狀見臺中地檢││││提出予臺中地檢署檢│示之發票合計三張│署88年度偵字第21730││││察官作為證據使用││號卷第94頁反面-第95││││││頁、發票影本見第99頁││││││-第101頁│└──┴─────┴─────────┴─────────┴──────────┘附表二┌──┬────┬─────────┬─────┬──────┬────────┐│編號│商標圖樣│商標權人│品名│數量│備註│├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼────────┤│一│NB│新巴倫斯公司│運動鞋│8619雙又35隻││├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼────────┤│二│ADIDAS│亞得脫士公司│運動鞋│1465雙又39隻│其中177雙又14隻│││││││經鑑識後為真品，│││││││已發還予被告│├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼────────┤│三│ADIDAS│亞得脫士公司│運動服│24件││├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼────────┤│四│ADIDAS│亞得脫士公司│運動襪│2雙││├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼────────┤│五│PUMA│彪馬公司│運動上衣│45件││├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼────────┤│六│PUMA│彪馬公司│運動褲│45件││├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼────────┤│七│PUMA│彪馬公司│運動服│16件│另有查扣PUMA運動│││││││鞋三隻，檢察官認│││││││此部分未違反商標│││││││法，故亦應發還│└──┴────┴─────────┴─────┴──────┴────────┘