裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第279號民事判決
裁判日期：民國90年10月11日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第二七九號
上訴人丙○○被上訴人聯信商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年七月十八日臺灣屏東地方法院九十年度訴字第四○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 林素真 以其原所有系爭坐落屏東縣○○鄉○○段一二七五地號土地及其上建物即建號一八四號門牌編號屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號房屋，於民國七十八年一月十六日為被上訴人設定系爭最高抵押限額新台幣（下同）七百二十萬元之抵押權，用以擔保訴外人 陳鳳堅 對被上訴人所負三百萬元借款債務。嗣上訴人向林素真購買系爭土地及房屋，並辦妥所有權移轉登記，而上開借款債務業經清償完畢，且系爭最高抵押權設定契約已終止等情，求為命被上訴人應將系爭土地及房屋之上開抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：系爭抵押權係最高限額抵押權，林素真與被上訴人約定於七百二十萬元之限度內，擔保陳鳳堅及林素真對被上訴人之現在及將來所負借款、保證等債務。而陳鳳堅邀林素真為連帶保證人向被上訴人借款一千八百萬元債務，尚未清償，該筆債務為系爭最高限額抵押權之擔保效力所及，被上訴人不同意終止系爭抵押權契約等語，資為抗辯。
三、兩造之聲明：㈠上訴人方面：
⑴原判決廢棄。
⑵前開廢棄部分，被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號面積九三‧
○○平方公尺土地，及其地上建物即建號一八四號門牌編號屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號二層樓房之抵押金額七百二十萬元之抵押權登記予以塗銷。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人林素真於七十八年一月十六日以系爭土地及房屋為被上訴人設定最高抵押
限額一百八十萬元之抵押權，擔保陳鳳堅對被上訴人之債務，約定存續期間自該日起至一百零八年一月十六日止，復於八十二年二月十七日將該抵押權之最高抵押限額提高為系爭七百二十萬元， 林鳳堅 對被上訴人之借款三百萬元債務已清償。嗣上訴人向林素真購買系爭土地及房屋，並於八十九年九月二十一日辦妥所有移轉登記之事實，有土地、建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書各一件為證，堪信為真。
㈡陳鳳堅於八十五年八月八三十一日邀林素真為連帶保證人向被上訴人借款一千八
百萬元，並以坐落屏東縣○○鄉○○段一四九五、同段一四九六地號土地設定抵押擔保，約定循環借用期限自該日起至八十八年八月三十一日止，而被上訴人業依約於該日撥款一千三百五十萬元，及於八十八年五月六日撥款四百五十萬元，此等借款迄今尚未清償，經被上訴人聲請拍賣上開二筆土地為強制執行等事實，有借據、電腦檔放明細、土地登記謄本、台灣屏東地方法院民事執行處函各一件為證，至堪認定。
三、兩造所爭執者為：陳鳳堅及 林素貞 對被上訴人所負上開借款一千八百萬元債務，是否為系爭抵押權所擔保之債務？經查：
㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額
之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。系爭土地及房屋之原所有人林素真與被上訴人設定系爭抵押權，約定立抵押權設定契約書人（擔保物提供人即林素真）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人（即陳鳳堅）、擔保物提供人對抵押權人保證責任屏東縣屏東市第一信用合作社（即被上訴人）為擔保對貴社現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，及在本抵押權設定契約所定債權本金最高限額以內之清償等情，此觀上訴人不爭執為真正之系爭抵押權設定契約書契約特約事項第一條約定甚明（原審卷第二十頁反面），足認林素真以其原所有系爭土地及房屋與被上訴人訂立之抵押權契約係最高限額之抵押權設定契約，約定以系爭土地及房屋，在七百二十萬元之限度內，擔保陳鳳堅及林素真對被上訴人所負現在及將來之借款、保證等債務之清償。故系爭抵押權所擔保債務既非一筆債務，上訴人抗辯：陳鳳堅及林素真所負三百萬元債務已清償，被上訴人即應將其系爭抵押權設定登記予以塗銷云云，尚無可取。
㈡陳鳳堅以林素真為連帶保證人於八十五年八月三十一日向被上訴人借款一千八三
百五十萬元，於八十八年五月六日借款四百五十萬元，合計一千八百萬元借款債務迄今尚未清償，此借款債務雖由陳鳳堅另以坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、同段一四九六地號土地設定抵押權為擔保，但此項債務既發生於系爭最高限額抵押權之存續期間內，揆諸前揭判例之說明，在系爭最高限額抵押權契約所約定七百二十萬元之最高限額抵押權範圍內，亦為系爭最高限額抵押權之擔保效力所及，被上訴人得在所約定之七百二十萬元定範圍內，對系爭抵押物即系爭土地及房屋行使抵押權。上訴人抗辯此一千八百萬元債務如為系爭抵押權所擔保，有違公平交易原則云云，委無可採。
㈢上訴人另以被上訴人以交還系爭土地及房屋之所有權狀為由，抗辯系爭抵押權契
約已終止云云，惟被上訴人已否認有終止系爭抵押權契約之意思，且抵押權之設定並不以抵押權人占有抵押物之所有權狀為要件，故被上訴人未占有系爭土地及房屋之所有權狀，非即可視為其有終止系爭抵押權契約之意思，被上訴人上開抗辯，委無可採。又上訴人主張以上訴理由狀繕本之送達為終止系爭抵押權契約之意思表示，惟被上訴人既不同意終止，且前述系爭抵押權所擔保之債務尚未經清償，上訴人抗辯系爭抵押權契約業已終止云云，尚無可取。
四、綜上所述，上訴人主張抵押債務已消滅、抵押權設定契約已終止，請求被上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷云云，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官高金枝~B2法官陳真真~B3法官簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十月十五日~B法院書記官彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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