臺灣橋頭地方法院112年度訴字第200號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院112年訴字第200號刑事判決

裁判日期：民國112年12月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第200號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告廖勇傑指定辯護人蘇佰陞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5844、7045號）及移送併辦（112年度偵字第11642號），本院判決如下：
主文廖勇傑犯附表一所示貳罪，分別處附表一主文欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、廖勇傑知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品賺取量差利潤以營利之犯意，事先以LINE通訊軟體電話功能聯繫 朱志文 接洽毒品買賣事宜，而於民國111年12月4日20時51分許，在高雄市○○區○○路000號對面檳榔攤的夾娃娃機店外，以新臺幣（下同）500元之代價，將甲基安非他命1小包，販賣而交付與朱志文，並於翌日（5日）取得朱志文交付之500元購買價金（下稱犯罪事實一）。
二、廖勇傑亦知悉甲基安非他命屬藥事法所稱之禁藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於112年1月30日11時許，在高雄市○○區○○00○0號，由廖勇傑直接交付裝有甲基安非他命的玻璃球給朱志文（無證據證明淨重已達10公克以上），無償轉讓禁藥甲基安非他命與朱志文（下稱犯罪事實二）。
三、嗣經警於112年3月9日17時許，持本院核發之搜索票，前往廖勇傑位於高雄市○○區○○00○0號住處執行搜索，扣得附表二編號3供廖勇傑本案販賣第二級毒品所用之電子磅秤1台及附表二編號1、2、4所示之物，而查獲全情。
四、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，經檢察官、被告廖勇傑及辯護人於本院準備程序及審判程序均同意作為證據（訴卷第88、160頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（訴卷第157-172頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。其餘文書證據，經查無違法取得或偽造變造情形，也具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審
判程序均坦承不諱（警一卷第17-22、23-28頁；警二卷第3-
8、9-14頁；偵一卷第13-15頁；訴卷第83-92、157-172頁），且與證人朱志文於警詢、偵查中之證述（警一卷第35-40、41-43頁；警二卷第21-26頁；他卷第53-55、69-71頁；偵一卷第37-42頁）互核相符，並有警方偵辦毒品危害防制條例案件LINE通訊軟體對話紀錄譯文（警一卷第105-113頁；他卷第39-45頁）、朱志文之高雄市政府警察局湖內分局毒品案尿液對照表（警二卷第53、55頁；他卷第27頁）、朱志文之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告【（報告編號：R00-0000-000，警二卷第57頁；他卷第29頁）、（報告編號：R00-0000-000，警二卷第51頁）】、高雄市政府警察局湖內分局偵辦廖勇傑涉嫌毒品案偵查報告書（他卷第5-19頁）、臺灣橋頭地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（他卷第65頁）、本院搜索票（警一卷第55頁）、高雄市政府警察局湖內分局搜索、扣押筆錄（警一卷第57-60頁）、扣押物品目錄表（警一卷第61頁）、搜索現場照片（警一卷第69-73頁）、朱志文指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第29-33、45-51頁；警二卷第15-19、27-33頁）在卷可證，復有附表二編號3所示，供被告本案販賣第二級毒品所用之電子磅秤1台扣案可佐，足見被告上開任意性自白與事實相符，可資採認。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第二級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第二級毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況被告亦坦言其係為賺取毒品量差而為本案犯行等語（訴卷第169頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠法律構成要件之說明：
按甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利部於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度臺上大字第1089號裁定意旨參照），合先敘明。查被告如犯罪事實二無償轉讓之甲基安非他命，均已經施用而未扣案，卷內復無證據顯示被告上開轉讓之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權而於98年11月20日以行政院院臺法字第0980073647號令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，是被告如犯罪事實二所示犯行，依前揭說明，應擇法定刑較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，而不另論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，先予敘明。
㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告就犯罪事實一所示於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。另被告於犯罪事實二轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，因上述法條競合關係之適用結果，論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，自毋庸再予論述其持有甲基安非他命之低度行為是否為轉讓之高度行為所吸收之問題。至臺灣橋頭地方檢察署檢察官以112年度偵字第11642號併辦部分與起訴被告犯罪事實二部分（即起訴書附表編號2），犯罪事實相同，為同一事實，自得併由本院一併審理。㈢被告就犯罪事實一所為上開販賣第二級毒品罪及犯罪事實二
所為轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。㈣刑之減輕部分
1.偵審自白減輕按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照)。查被告就上開1次販賣第二級毒品及1次轉讓禁藥犯行，於警詢、偵查及本院審理中均已自白不諱，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.本件均無供出來源之減刑事由又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖供稱其本案甲基安非他命之來源為綽號「 阿賢 」之人，然被告並未提供「阿賢」之年籍資料等足以特定其人別之具體資料，供檢警機關查緝，員警現場亦查無監視器畫面可供佐證，有員警職務報告可佐（訴卷第37、123頁），被告亦坦言與「阿賢」是透過手機遊戲「星辰」與被告聯繫，沒有「阿賢」其他的聯繫方式，而無「阿賢」之真實姓名年籍資料等語（警一卷第28頁），是未能因被告之供述而查獲「阿賢」有販賣毒品情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
3.本件無刑法第59條規定適用按依刑法第59條酌減其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。經查，被告所犯如犯罪事實一之販賣第二級毒品罪，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，且被告亦自陳除本案外，尚有其他販賣第二級毒品案件經臺灣橋頭地方檢察署檢察官提起公訴（訴卷第170頁），亦有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（訴卷第177頁），可認其本案販賣第二級毒品犯行顯非出於偶然，況其所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，是就被告本件所犯尚無何情堪憫恕之處或客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重之情事。辯護意旨請求就被告所犯之販賣第二級毒品罪部分適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無足採。
4.被告不適用憲法法庭112年度憲判字第13號減輕之理由：⑴按應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定
，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。況刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑，尚無從以犯後檢具事證供述毒品來源即當然認該當該條減刑之要件。又憲法法庭112年憲判字第13號判決係就販賣第一級毒品罪之判決，就該罪極端僵硬之法定刑為適用上違憲之宣告，該判決所創設之減刑事由，係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪適用上違憲範圍內所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張。原審審酌上訴人係犯販賣第二級毒品罪，認依其犯罪情狀無可憫恕之事由，已於理由內闡述明確，未依該條規定酌減其刑，要無所指未審酌憲法法庭前引判決意旨、適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第4541號判決意旨參照）。
⑵辯護人雖請求適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減
輕其刑云云（訴卷第172頁），惟查憲法法庭112年度憲判字第13號係以販賣「第一級毒品者」為前提，且就情節「『極為輕微』，縱適用刑法第59條酌減其刑，仍嫌『情輕法重』者」而言，本案被告所犯為販賣「第二級毒品」，且亦有另案因販賣第二級毒品遭檢察官起訴之情況，犯罪情節難認輕微，與上開憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，顯然有別；此外，被告本案販賣第二級毒品之犯行，既經本院認被告本案無刑法第59條酌減其刑之適用，業如前述，自無依刑法第59條減刑後，是否再比附爰引112年度憲判字第13號判決再予減刑之問題，併此敘明。
四、刑之裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品為政府所嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命，心態誠屬可議；復審酌被告販賣及無償轉讓甲基安非他命予他人，助長毒品擴散及流通，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實不可取；惟念及被告犯後自警詢、偵查至本院審理中均坦承犯行，販賣毒品之對價僅500元，轉讓之數量亦僅足夠1人使用1次，流通毒品之數量均非甚鉅，犯罪情節俱與大盤毒梟鉅量高價之販毒交易模式尚屬有別；另衡酌其於審判程序自陳本件販賣第二級毒品係為賺取毒品量差之犯罪動機；兼衡其販賣及轉讓禁藥之對象均為同一人，造成毒品擴散程度及可非難性不高，暨考量被告自述國中肄業、目前從事油漆工、月收入約3萬3,000元、離婚、自己一個人住之智識程度及家庭生活狀況（訴卷第169頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表主文欄所示）。又被告本案所犯2罪其中附表一編號2為得易服社會勞動之罪，附表一編號1為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項第3、4款規定，暨最高法院111年度台非字第43號裁定及判決要旨，於裁判中不得合併定應執行之刑，惟被告仍得於上開各罪確定後，依刑法第50條第2項規定，請求檢察官向法院聲請合併定應執行之刑，附此敘明。
五、沒收㈠扣案如附表二編號1至2所示之物，經送高雄市立凱旋醫院檢
驗，檢驗結果均含第二級毒品甲基安非他命成分，然被告堅稱係其施用所剩之毒品及施用之工具等語（訴卷第168頁），核與其本案各罪並無關連，乃不宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號3所示之電子磅秤，係被告所有供其販賣甲
基安非他命時所用，業據被告供述在卷（訴卷第168頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告犯罪事實一之販賣第二級毒品項下宣告沒收銷燬。至扣案如附表二編號4所示之空夾鏈袋1包，被告堅稱與本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行無關（訴卷第168頁），此外，亦無證據可認與本案有何關連，故不宣告沒收。
㈢被告犯罪事實一販賣第二級毒品所得500元，雖未扣案，然既
為被告之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告犯罪事實一之販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴及移送併辦，檢察官莊承頻、洪若純到庭執行職務。中華民國112年12月29日
刑事第三庭審判長法官張瑋珍
法官石育恩法官林昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月29日
書記官楊芷心附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
附表一（犯罪事實與主文對應一覽表）編號犯罪事實主文1犯罪事實一廖勇傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實二廖勇傑犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
附表二編號扣押物品鑑定結果1第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只）結晶，白色(檢驗前毛重0.247公克、檢驗前淨重0.002公克、檢驗後檢體用罄）【出處：高雄市立凱旋醫院112年3月21日高市凱醫驗字第77581號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第47頁）】2吸食器1組檢出第二級毒品甲基安非他命（出處同附表二編號1）3電子磅秤1台4空夾鏈袋1包