裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國105年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第837號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告呂佩諭選任辯護人舒建中律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1853號，中華民國105年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6997號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原判決以：上訴人即被告呂佩諭基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年5月24日晚上某時許，在新北市板橋區介壽公園之廁所內，將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次；嗣為警於104年5月24日，因他案搜索其位於新北市○○區○○街○○號4樓之31之住處，扣得海洛因殘渣袋1袋、玻璃球6顆，經其同意採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因均陽性反應，始偵悉上情之事實，迭據被告於偵查中及原審自白不諱（見104年度毒偵字第6997號卷第13頁正、背面、原審卷第22頁背面、第24頁背面、第25頁背面），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月11日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：068912號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣臺北地方法院104年聲搜字第802號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見104年度毒偵字第2376號卷〈下稱104毒偵2376卷〉第5-7、27-30頁），並有海洛因殘渣袋1袋及玻璃球6顆扣案可佐。又上開扣案之殘渣袋1只，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出有海洛因成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心104年7月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見104毒偵2376卷第66頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。另被告供稱，其係同時施用海洛因及甲基安非他命等語，而毒品施用方式因人而異，依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0000000000號函文所示：「雖甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：①有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；②原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；③有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；④有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能。」等語，並無排除前開2種毒品同時施用之可能，復查無其他證據證明被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，依「罪疑為輕」原則，自應為被告有利之認定，是被告自白與事實相符等為據，已詳敘認定被告犯行成立之依據及理由。另論敘被告前於93年間因施用毒品案件接受觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，於93年12月1日入戒治處所接受強制戒治，94年9月12日停止戒治獲釋出所，同時交付保護管束，94年11月21日期滿執畢，而其此次施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官依法提起公訴後，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以94年度訴字第1783號判決分別判處有期徒刑6月及4月，應執行有期徒刑8月確定後，被告於5年內已多次再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。又說明核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因、施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前因㈠施用毒品罪，經原審法院以97年度訴字第294號判決判處有期徒刑1年，上訴後經本院以97年度上訴字第2827號判決駁回上訴確定；㈡施用、持有第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2236號判決分別判處有期徒刑3月、8月，定應執行刑有期徒刑10月確定；㈢施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4923號判決判處有期徒刑10月確定；㈣施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第5319號判決判處有期徒刑11月確定，上開㈡、㈢、㈣之罪刑，經原審法院以99年度聲字第4489號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，與㈠之罪刑接續執行後，於100年12月7日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於101年7月6日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論；再因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審簡字第505號判決判處有期徒刑4月確定，於103年8月20日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有數次因施用毒品之犯行，經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，竟仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之罪，徵其戒毒意志不堅，惟審酌其高職畢業之智識程度、需照顧高齡且生病中母親之生活狀況，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。並諭知扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋1只，為供被告犯本案施用第一級毒品罪之所剩之物，業據其供明在卷，而海洛因為細微結晶粉末，部分必已沾附於外包裝袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，除須扣除鑑驗用罄無從再予處置部分外，外包裝袋應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另扣案之玻璃球6顆，均為被告所有，供其犯本案犯行所用之物，此業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告係於97年間施用毒品案件，經判處有期徒刑，並於100年12月7日執行完畢，本案施用毒品時間為104年5月24日，距97年已於5年後再犯，依毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，應裁定送觀察勒戒，原判決遽以論罪科刑，自屬適用法則不當。㈡縱原判決無適用法則不當，被告戒癮已長達6年之久，本次因受友人誘惑再度施用，有情堪憫恕之情，且原判決量處有期徒刑1年實屬過重。㈢被告現已於新北市立聯合醫院接受美沙冬替代療法，請求法院考量，依此堪認被告已有悔意，請撤銷原判決，並諭知有期徒刑6月之刑度，俾便得以易科罰金等語。經查：
㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院99年度台上字第6037號、100年度台非字第28號、100年度台非字第51號判決要旨、最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決定及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合，業如前述。被告上訴意旨擷取前案紀錄片段，諉稱其前案於100年12月7日執行完畢，本案施用毒品時間為104年5月24日，距97年已於5年後再犯，依毒品危害防制條例之規定，應裁定送觀察勒戒云云，與卷內證據不符，委無足採。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有適用，其旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。被告前已有多次施用毒品前案，再犯本案之犯罪情狀，經核尚不符此要件。另上訴意旨被告已在新北市立聯合醫院接受美沙冬替代療法，請求法院考量，依此堪認被告已有悔意云云，然按檢察官依刑事訴訟法第253之1第1項、第253條之2等規定為緩起訴處分時，得為附命完成戒癮治療（刑事訴訟法第253之2第1項第6款規定參照），所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，然本件被告施用毒品之犯行，既經檢察官提起公訴，並經原審判處徒刑，當已無上開毒品減害計畫之適用，原判決予以論罪科刑，並無不當。
㈢原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由
欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度有期徒刑1年，認量刑過重，請求量處有期徒刑6月云云，然查施用第一級毒品之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，毒品危害防制條例第10條第1項定有明文，被告為累犯，依法應加重其刑，已無量處有期徒刑6月之餘地，況被告前案施用毒品犯行，前曾經法院量處有期徒刑10月，遑論被告所犯本案之罪為「6月以上5年以下法定有期徒刑」，被告復為累犯，原判決本案量處被告有期徒刑1年，已屬低度行刑期，並無量刑過重問題。被告就原判決量處刑度再為爭執，請求從輕量刑，為無理由。
四、檢察官上訴意旨略以：原判決並未在事實欄內論列被告構成累犯之前科事實，詎卻在理由欄四記載被告本案所犯構成累犯之理由，且於「據上論結欄」又脫漏刑法第47條第1項科刑法條之記載，原審判決顯有判決不適用法則之違背法令情形。惟查：
㈠按有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，
為93年6月23日修正公布之刑事訴訟法第308條所明定，參諸其立法理由「一、刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」是以有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如刑罰加重、減輕之事由或科刑裁量審酌之事項，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第310條第3款、第4款記載其理由即足（最高法院97年度台上字第1952號、94年度台非字第152號判決要旨參照）。查原判決未在事實欄內論列被告構成累犯之前科事實，僅在理由欄四論述被告本案所犯構成累犯之理由，依上開說明，難謂原審判決顯有判決不適用法則之違背法令情形。
㈡至原判決於「據上論結欄」漏引刑法第47條第1項之法條，
然原判決已於主文論列被告為累犯，並於理由詳述理由，雖漏引刑法第47條第1項之條文，容係漏載，惟不影響全案判決本旨，應予補充。
五、綜上，檢察官及被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，均應予駁回，並不經言詞辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年4月12日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
書記官蔣淑君中華民國105年4月14日