裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第694號刑事判決
裁判日期：民國104年01月28日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第694號上訴人即被告 邱正元 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第874號中華民國103年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第15759號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱正元於民國101年10月3日20時20分許，在位於臺南市○○區○○里○○00號之0住處前，因細故與 方得興 、 方景福 、 方玉輝 等發生爭執。邱正元與方得興、方景福、方玉輝（該3人共同傷害邱正元部分經原審判決後，未經上訴而告確定）兩方竟各基於傷害之犯意，其間雙方除徒手互毆外，邱正元並自褲子口袋取出不明小刀1把（未扣案）揮舞，方景福見狀趨前與邱正元拉扯奪取前開小刀之際，遭割傷右手背，終趁機搶下上開小刀，丟棄於地。過程中方得興因此受有雙手背挫、擦傷共6公分、左前臂挫、擦傷2公分等傷害；方景福受有右手背撕裂傷2.5公分、左臉部挫傷、右前臂挫傷、左膝擦傷等傷害；方玉輝受有頭部外傷併左額頭血腫6公分、左臉頰及左耳擦傷、右膝擦傷、右手背及右手肘挫、擦傷、右側胸壁挫傷等傷害。
二、案經方得興、方景福、方玉輝告訴暨臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官及被告邱正元就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（見本院卷第28頁、第39頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於事實欄一所載時間，與告訴人方玉輝等人發生爭執，進而與告訴人方玉輝、方得興、方景福互毆等情，惟矢口否認當時有持刀之行為，並辯稱：因為方玉輝等人挑釁，才與方玉輝等人互毆，伊是正當防衛，且當時伊並沒有持小刀，方景福手背的傷，可能是因為抓伊手臂時，被伊手指甲割到而受傷云云。
二、經查：
㈠、被告不否認有於事實欄一所載時、地，毆打告訴人方得興、方景福、方玉輝，造成其等受有事實欄一所示傷害乙節，上情經告訴人方得興、方景福、方玉輝於警詢、偵訊時指述及原審審理時證述明確（依序見警卷第13-29頁，偵卷第4頁反面-7頁，原審卷第116-124頁、第142-146頁），核與證人 劉金記 、 方鳳月 、 楊雅勝 、 羅麗君 歷次證述之內容大致相符（依序見警卷第30-34頁，偵卷第6頁、第14頁；原審卷第98-103頁、第216頁背面-221頁），復有奇美醫療財團法人奇美醫院101年10月10日診斷證明書3紙、刑案現場照片4張、奇美醫療財團法人佳里奇美醫院102年9月10日（102）奇佳醫字第0506號、第0507號、第0508號函暨所附病情摘要與病歷0份在卷可佐（依序見警卷第36-39頁、第41頁，原審卷第58至86頁），此部分之事實堪可認定。
㈡、雖被告否認有持小刀傷人乙節，然：
１、被告於案發時有拿出小刀，割傷告訴人方景福之手背，之後遭告訴人方景福搶下丟棄在旁等情，業經告訴人方玉輝、方景福於警詢、偵訊及原審審理時均證述明確（依序見警卷第14-15頁、第17頁、第21-23頁，偵卷第5頁、第6頁背面，原審卷第120頁背面、第122頁背面、第142-143頁）。另證人劉金記於警詢時證稱：被告就以右手從自己褲子右後面的口袋內，取出一把疑似指甲剪有附帶開罐器及刀子（可摺疊）之兇器刺向其先生方景福的左手背，當場血流不止，於是方景福就將邱正元的兇器搶起來，順手丟掉等語（見警卷第31-32頁）。證人楊雅勝於原審時證稱：有看見方景福去拉被告，被告手中不知拿了什麼東西，方景福去搶被告手中的東西，後來看見方景福的手有受傷，想說「奇怪手怎麼流血」。被告手上拿什麼東西，沒辦法確定，當時因為很遠，而且是晚上8點多，路燈是間隔的，看不是很清楚，但確實有拿白白的東西，而且應該是刀子，不然不會一下子就流血了等語（見原審卷第98-99頁）。證人羅麗君於原審審理時亦證稱：案發當時看到被告拿疑似刀子的東西向前揮舞，方景福的雙手拉著被告的衣服，被告另一隻手就毆打到方景福的臉頰。被告有拿差不多10公分的東西，應該是刀子，有砍到方景福的右手背，有看到方景福的手背流血，送醫時醫生也說那是刀傷。當晚有月光，還有路燈，有一點昏暗，看不是很清楚，但因為有反光折射、會閃，應該是刀子，但不確定是什麼刀，大概10公分左右，不清楚何時被劃傷的。方景福有將刀子搶下，丟在旁邊，大家合力把被告壓制在地上，後來被告就說「好了」，然後大家就起來，後來被告有拿疑似刀子的東西衝進家中等語（見原審卷第217-219頁）。證人楊雅勝、羅麗君，係經具結後所為之陳述，倘有不實即須受偽證罪之處罰，其見聞本件傷害經過，當無偏袒 任一造 之動機，參以其等證述經過並無刻意誇大之虞，其等證述被告有持刀，割傷告訴人方景福手背，嗣後遭告訴人方景福搶下等節當屬可信，被告稱其等不在現場，並未見聞（見本院卷第40頁背面、第41頁），並不足採。至上開證人劉金記、楊雅勝、羅麗君關於小刀確實之樣貌無法詳細確認，恐受限於當時戶外光線不佳、且雙方互毆時場面混亂、時程不久之影響，更可認與客觀情境相符，證人劉金記、楊雅勝、羅麗君證述實在，可認被告確有持不明小刀傷害告訴人方景福。
２、觀之案發第一時間到場員警所拍攝之現場照片（見警卷第41頁上方），告訴人方景福右手背上顯見傷口流血情況，而告訴人方景福於當日前往佳里奇美醫院就診時，該院「急診檢傷記錄」圖示註記在其右手背上有一「V」字型（2.5公分）之傷口，診斷證明書記載「右手背撕裂傷2.5公分」；並經原審函詢告訴人方景福所受傷害是否可能出於遭他人持小刀之刀器所傷乙節，經該院病情摘要回覆記載「右手背2.5公分撕裂傷，予以傷口縫合…病患右手背之開放性傷口，『可能』為尖銳物，如小刀等刀器所導致。」等情，有奇美醫療財團法人佳里奇美醫院101年10月10日診斷證明書、奇美醫療財團法人佳里奇美醫院102年9月10日（102）奇佳醫字第0506號函暨所附病歷摘要及病歷各1份（見警卷第37頁，原審卷第66-74頁）在卷可參。衡情，皮膚遭指甲刮傷與遭刀械等利器割傷，傷口並不相同，若告訴人方景福之傷口為指甲所刮傷，當不至於會切開皮膚，形成開放性傷口，還需要予以縫合，被告所辯係因於互毆過程中遭伊指甲刮傷並不足採，告訴人方景福手臂上之撕裂傷，應係遭利器所傷。
３、至告訴人方得興雖陳稱：看不清楚被告拿什麼東西等語（見警卷第26-27頁，偵卷第4頁背面，原審卷第118頁反面）；證人方鳳月於偵訊時亦證稱：看到被告右手插入口袋，有沒有拿東西，其就看不清楚等語（見偵卷第14頁），其等雖無從具體證稱被告有持刀傷害告訴人方景福之過程，然依其等之證述內容亦可知悉案發過程中被告應有將手置入口袋中取出某物品，上情亦不悖於前述１、２，況2人恐因案發過程站立之位置、心裡素質及視力、年齡等因素未能清楚察看，仍不違事理，尚無從具以排除前述１彼等證人觀看之內容，亦難據為有利於被告之認定。
４、被告雖於上訴狀聲請對告訴人方得興、方景福、方玉輝、劉金記、羅麗君測謊等語。按，供述證據之證明力判斷，屬事實審法院職權，並非測謊鑑定所得取代，況測謊係鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難單以受測者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕予推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性（最高法院101年度臺上字第1142號判決要旨參照）。是本院認為在上述事證已臻明確之情況下，有關測謊鑑定調查證據之聲請，欠缺調查之必要性，附此敘明。
㈢、正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度臺上字第3039號判決意旨參照）。依本案相關證據資料觀之，本件係被告與告訴人等拉扯互毆，且案發地點發生在被告住家屋前，倘其無傷害之故意，大可反身進屋、離開現場，避開本次糾紛，被告不擇此道，於雙方衝突過程中多所反擊，並造成3位告訴人均受有前開傷害，自無主張防衛權之餘地，所辯並無可採。
㈣、綜上，被告之傷害犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
二、被告所為傷害告訴人方得興、方景福、方玉輝之3行為間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
肆、原審同此認定，以被告傷害犯行事證明確，適用刑法第277條第1項，並審酌被告無前科紀錄，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告身材高大、壯碩，除徒手攻擊外並持刀揮舞，割傷告訴人方景福之右手背，復考量被告坦承部分犯行之犯後態度，自陳教育程度為大學肄業，從事○○○○工作，未婚、獨自一人居住等一切情狀，分別就傷害方得興、方玉輝部分，各處有期徒刑2月，傷害方景福部分，處有期徒刑3月，定其應執行之刑為有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準。另傷害告訴人方景福之小刀，因被告否認該部分犯行，自無從確認所有權之歸屬，爰不為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。被告以前開㈡、㈢事由提起上訴，此部分理由已如前述，被告執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國104年1月28日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃玉秀中華民國104年1月28日附錄法條：
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。