裁判字號：最高法院110年台上字第2073號刑事判決
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第2073號上訴人 陳富田 選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年10月20日第二審判決（109年度上訴字第1371號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1754、1755、1756號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1、2部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表〔下稱附表〕一編號1、2）部分：
一、本件原判決就附表一編號1、2部分，撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合之例，從一重論處犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、指揮犯罪組織罪刑（即附表一編號1部分，係以一行為觸犯發起、主持、指揮犯罪組織罪、組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第
2款之三人以上共同犯詐欺取財〔下稱加重詐欺取財〕未遂罪、洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪，處有期徒刑1年8月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年）、加重詐欺取財未遂罪刑（即附表一編號2部分，係以一行為觸犯加重詐欺取財未遂罪、一般洗錢未遂罪，處有期徒刑7月），並為相關之沒之宣告。固非無見。
二、惟查：證據雖已調查，若尚有足以影響判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈠本件原判決事實欄（下稱事實欄）一認定，上訴人自民國10
6年12月25日起，基於發起、主持及指揮具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之犯意，先設立詐騙機房，另向 徐啟恩 （所犯加重詐欺取財未遂罪，另案經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑1年10月，嗣由本院駁回上訴）租用VOS網路話務平台，並接續招募 黃信達 、 徐仕杰 、 黃竫雅 、 鄭羽婕 、 巫承祐 、 陳其彥 、余文達、 鍾淇祥 （均經第一審判處罪刑，已確定）、 邱驛翔 （由原審法院發布通緝中。與前述8人，合稱「黃信達等9人」）加入該犯罪組織，上訴人並兼任機房現場之負責人，主持統理相關事務並指揮調度成員間工作，且擔任三線機手，及負責與日後轉帳、提款方面之成員聯絡，而與黃信達等9人及少年梁００（另由臺灣南投地方法院少年法庭裁定保護管束，上訴人並不知其為未滿18歲之人）及其他負責轉帳、提款之不詳成年人，共同基於加重詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡，以撥打電話對附表一編號1、2所示之大陸地區被害人 潘紅 、 潘金紅 ，誆稱「因涉及洗錢等案件，而有調查文件需簽收」等語，而著手使用詐術，但因無證據證明上開被害人已匯款入指定之人頭帳戶而未遂（見原判決第1頁）。
㈡查原判決認上訴人有附表一編號1、2犯行，係根據卷附行動
電話門號0000000000之通訊監察譯文（見雲刑科字第1071902377號警卷第380頁）為憑，然依該譯文內容：①鄭羽婕於107年1月15日8時44分許撥打予潘紅之內容：「B（潘紅）：
喂。A（鄭羽婕）：喂妳好，是潘紅嗎？。B：妳那裡呢？。
A：喂妳好，這裡是柳州市公安局，那柳州市公安局這邊有一份您的文件，現在方不方便過來我們柳州市公安局簽收一下？」（即附表一編號1部分，下稱第①通譯文）。②鄭羽婕又於同時48分許撥打予潘金紅之內容：「B（潘金紅）：
妳好。A（鄭羽婕）：喂妳好，是潘金紅嗎？……。B：對啊。A：喂妳好，我這裡是柳州市公安局，這邊有一份您的調查文件，您現在方便過來我們柳州市公安局簽收一下嗎？……A：那大致上跟妳說一下，這公文裡頭是說妳在去年2017年10月6號，妳在建設銀行辦了一個銀行帳戶，卡尾號是516
8，那這個帳戶有涉及到非法洗錢的違法交易，這案件已被列為是重案在做調查，妳懂我意思嗎？」（即附表一編號2部分，下稱第②通譯文）。以上譯文內容如果無誤，鄭羽婕於第①通譯文僅有提到柳州市公安局有1份文件請潘紅過去簽收，而第②通譯文有告知潘金紅有關其所申設之建設銀行帳戶涉及非法洗錢之具體內容，則第①通譯文即與事實欄所認定上訴人之犯罪手法是誆稱「因涉及洗錢等案件，而有調查文件需簽收」而著手使用詐術等情，並非一致，而有事實與理由矛盾之違誤，且此部分是否已著手實行犯罪構成要件之行為？亦饒有研求餘地。原審對此與上訴人就附表一編號
1部分是否構成加重詐欺未遂罪、一般洗錢未遂罪之判斷至有關係之事項，未加究明釐清，率為上訴人不利之判斷，尚有未洽。
㈢上開2通譯文之時間相近，僅差距4分鐘，且被害人之姓名相
似，第2位只多一「金」字，再參照第①通譯文，僅記載鄭羽婕提到柳州市公安局有文件請潘紅過去簽收，即無後續內容，而第②通譯文較為完整。又上開2通譯文之間，鄭羽婕有於同時46分許撥打予「 潘金玲 」，因是1位男子接聽，鄭羽婕立即掛斷。上情如果無訛，該3通電話之接聽對象姓名僅略有小異，是否是鄭羽婕口誤或手上之準備資料不詳盡，但實為同一目標對象？且整體觀察該3通譯文之內容，似為鄭羽婕撥打第1通電話，因不明原因而斷訊，鄭羽婕又於2分鐘後撥打第2通，因非其之目標對象而掛斷，再於2分鐘撥打第3通，才完全陳述詐術內容？若是此種情形，則附表一編號1、2部分似於密切接近時間實行詐術，而得以評價為接續犯？由於上開3通譯文之接聽對象調查，尚非不得勘驗此部分通訊監察錄音光碟，及傳喚鄭羽婕為證人，以資究明，乃原審對此未加調查釐清，並為必要之說明其論斷所憑之證據，遽認上訴人此部分成立附表一編號1、2所示之2罪，且於附表一編號1部分，認上訴人係以一行為並觸犯發起、主持、指揮犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。
三、綜上，上訴人上訴意旨指摘原判決關於附表一編號1、2部分違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決此項違背法令情形，影響事實判斷，本院無從據以為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即附表一編號3至37、39、42至46）部分：
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決：㈠就附表一編號3至37、39、42至46部分，撤銷第一審對上訴
人之科刑判決，改判仍依想像競合之例，從一重論處犯加重詐欺取財未遂41罪刑（均係以一行為觸犯加重詐欺取財未遂罪、一般洗錢未遂罪，各處有期徒刑7月），並為相關沒收之宣告（另就附表一編號38、40、41部分，撤銷第一審之科刑判決，改判無罪，均已確定）。
㈡復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴
人有事實欄一所載，基於共同加重詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡，與黃信達等9人、少年梁００、其他負責轉帳、提款之不詳成年人，共同基於加重詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡，著手對如附表編號3至37、39、42至46所示被害人為施用詐術之行為而未遂等犯行之得心證理由。
㈢經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理
法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
三、上訴意旨略稱：㈠原判決未詳加說明上訴人如何進行掩飾、隱匿行為，且本案
客觀上並無帳戶資料，原審認定上訴人涉犯一般洗錢未遂罪，違反無罪推定原則、罪疑唯輕原則，且有判決適用法則不當之違誤。
㈡上訴人並無詐欺前科，犯後坦承犯行，更積極配合檢警釐清
事實、成員，犯後態度良好，深具悔意，犯罪期間僅約一週，且為未遂犯，犯罪情節輕微，另上訴人係因犯過失致死罪，需賠償被害人家屬金錢而為本案犯行，情堪憫恕。再上訴人家境困頓，每月薪資新臺幣2萬元，育有未成年子女1名，且母親、祖母仰賴上訴人扶養。原審未充分審酌上情，逕量處上訴人應執行有期徒刑2年2月，原審量刑顯失公允而違反責罰相當原則，有適用法則不當之違誤等語。
四、惟查：㈠洗錢防制法於第2條明定洗錢行為之態樣，並於第14條、第
15條規定其罰則，俾防範犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結。申言之，洗錢防制法之立法目的，在於防範及制止因犯第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其之孳息，藉由包含處置（即將特定犯罪所得直接予以移轉或變更）、分層化（即以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，使之回流至正常金融體系，而得以合法利用享受）等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。而一般洗錢罪與特定犯罪係不同構成要件之犯罪，各別行為是否該當於一般洗錢罪或特定犯罪，應分別獨立判斷，特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」，即特定犯罪之「存在」及「利得」，僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀，而非該罪之構成要件行為，特定犯罪之既遂與否和洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人著手實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪，並不以「特定犯罪已發生」或「特定犯罪所得已產生」為必要，縱因特定犯罪所得未置於行為人之實力支配下之結果而未遂，致無從實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，仍應成立一般洗錢罪之未遂犯。原判決本於相同法律意見，敘明：本件詐欺集團規劃之取款方式，係由上訴人依「車行」（即轉帳機房）提供之大陸地區人頭帳戶名冊（俗稱「車單」）指示被害人將金錢匯入，被害人匯款後，機房成員再聯繫轉帳機房成員藉由網路轉帳匯款等方式，將詐得贓款匯至大陸地區人頭帳戶，並由轉帳機房旗下車手持提款卡在臺灣地區透過具通匯功能之提款機負責提領等情，據上訴人供述明確，且衡諸一般詐欺集團之運作模式，須先行備妥人頭帳戶，待有被害人受騙後即可告知帳號並立即取款，以免錯失時機，自已著手為一般洗錢之犯罪，雖因詐欺之財物未匯入人頭帳戶而未生掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果，仍該當一般洗錢未遂罪之要件等旨（見原判決第7頁），並未違反無罪推定原則、罪疑唯輕原則，亦無理由不備之不當可言。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、生活狀況〔家境不佳，從事收購二手家具工作，甫結婚，家中有母親、祖母及未成年子女1名需扶養〕、犯罪動機、目的、手段、所生損害〔尚無被害人實際遭詐騙財物得逞〕暨犯後態度〔坦承犯行〕等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第14頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
㈢上訴人上開上訴意旨，係以其個人主觀意見，就原審採證認
事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人對原判決關於附表一編號3至37、39、42至46部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月18日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月20日