臺灣高等法院臺中分院114年度金上訴字第751號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度金上訴字第751號

上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告林聖

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第974號中華民國114年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第56464號、113年度少連偵字第106號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　理　由

壹、審理範圍：

　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件檢察官明示僅就原判決關於被告丙○○無罪及附表一之刑部分提起上訴（見本院751號卷第7至12頁、第739號卷第142頁），對於原判決附表一認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收部分均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決無罪部分、附表一之量刑部分妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於原判決附表一部分之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名部分，詳如原判決書之記載(原判決附表二部分，未據上訴已確定，非本案審理範圍)。

貳、檢察官上訴意旨：如附件上訴書。

參、本院之判斷

一、原判決附表一之量刑上訴部分

㈠、被告行為後，總統於民國113年7月31日公布制定詐欺犯罪危害防制條例，除其中第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，自同年0月0日生效。該條例第2條第1款第1目所定之「詐欺犯罪」，係指犯刑法第339條之4之罪。同條例第43條就詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）5百萬元、1億元者，均提高其法定刑度，復於同條例第44條第1項第1款、第2款定有應加重其刑二分之一之規定。想像競合犯輕罪之洗錢部分，洗錢防制法則於113年7月31日修正公布施行，自113年0月0日生效。然關於想像競合犯之新舊法比較孰於行為人有利，應先就新法之各罪，定一較重之條文，再就舊法之各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用標準（最高法院113年度台上字第2870號判決意旨參照）。本案被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪（想像競合之輕罪為修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪），雖屬於詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目規定之詐欺犯罪，然其詐欺獲取之財物或財產上利益未達5百萬元，不符合同條例第43條前段之要件，又無刑法第339條之4第1項第1款、第3款或第4款之情形，亦不符合同條例第44條第1項第1款規定之加重情形，是被告既不構成詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項之罪，即無依刑法第2條第1項規定為新舊法比較之必要，此時即應依刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪論處，至於想像競合之輕罪即一般洗錢罪部分，雖法律亦有修正，但因想像競合犯之故，無庸再詳述其新舊法比較之結果，應逕予適用修正前舊洗錢法之規定(原審雖述明洗錢防制法之新舊法比較結果<見原判決理由欄三、㈠⒈部分>，但其從一重處斷之罪名仍為3人以上共同詐欺取財罪，適用之罪名並無不同，於判決本旨不生影響，附此敘明)。

㈡、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」查被告行為時係成年人，而少年吳○○為00年00月生，有其年籍資料在卷可查，且被告於原審審理時自陳知悉少年吳○○當時00歲，就其與少年共犯罪認罪等語（見原審卷第147頁），是被告係成年人，與少年吳○○共同犯原判決附表一之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

㈢、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例新設第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」之規定，乃特別法新增刑法分則性之減刑規定，因刑法本身無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件，應逕予適用。又該條所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第3805號、113年度台上字第4096號判決意旨參照)。經查，被告於偵查及歷次審判中均自白詐欺犯罪，亦無積極證據足認被告有因原判決附表一之犯罪而實際獲取任何犯罪所得或利益，自應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕情形，並依法先加重後減輕之。

㈣、上訴駁回之理由

１、原審認被告所犯原判決附表一之罪事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，先加重後減輕其刑，並以行為人責任為基礎，審酌近年來詐欺猖獗，犯罪手法惡劣，嚴重破壞社會成員間之基本信賴關係，政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，而被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟為本案犯行，實屬可責，自應予以相當之非難。並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工，於犯罪後坦承犯行之犯後態度，及係擔任取簿手、車手之角色，尚非本案犯罪之主謀，主觀惡性與行為可非難程度較輕，且其所犯想像競合輕罪亦符合舊洗錢法自白減刑規定之情形，然被告尚未與原判決附表一之被害人和解或調解成立，亦未賠償所受之損害，兼衡被告之教育智識程度、家庭、經濟、生活狀況（見原審卷第465頁）、素行品行等一切情狀，量處如原判決附表一所示之有期徒刑1年1月，併科罰金1萬元，並諭知罰金部分以1千元折算1日之折算標準。業已具體斟酌刑法第57條所列各款量刑事由，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，予以綜合考量，並未逾越法定刑度、濫用自由裁量之權限，或偏執一端、輕重失衡之情形，與平等、比例或罪刑相當原則並為違背，量刑堪稱允當妥適，應予維持。

２、檢察官上訴雖指摘原判決附表一部分，適用詐欺犯罪危害防制條第47條前段規定減輕其刑違法不當等語，然該條所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言，此為最高法院最近之一致見解（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照），被告合於該條之減刑要件，已如前述，原審據以適用減輕其刑，核無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

二、無罪部分

㈠、公訴意旨另略以：被告與吳○○、「雙囍」、「雙倫」、「雙慶」、「雙賀」及本案詐欺集團其他不詳之成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之一般洗錢之不確定故意之犯意聯絡，先由本案詐欺集團其他不詳之成員，於起訴書附表二編號4（即原判決附表三，下稱附表三，並援引如本判決附表）所示之詐騙時間，對附表三所示之人施以附表三所示詐術，致其陷於錯誤，而於如附表三所示之匯款時間，匯款如附表三所示金額至附表三所示之銀行帳戶，此部分詐騙款項，因匯入乙○○新光帳戶後未被提領，未生掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在之結果而洗錢未遂。而認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪嫌等語。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決足資參照）。

㈢、公訴意旨認被告此部分涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪嫌及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人丁○○於警詢時之指述、乙○○新光帳戶交易明細表等資為論據。

㈣、訊據被告固於原審為認罪之表示，於本院審理時亦坦認上開客觀事實，惟辯稱：希望維持原審無罪之判決，我沒有領到這筆錢，當時我已經被警察抓了等語（見原審卷第147、464頁，本院739號卷第141、154頁）。經查：

１、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本案上開詐欺集團不詳成員係於112年8月1日17時11分許，以附表三所示詐欺方式，致如附表三所示告訴人丁○○受詐欺後陷於錯誤，於如附表三所示時間，將款項轉帳至乙○○新光銀行帳戶等情，有告訴人丁○○於警詢時之陳述在卷可查（見偵56464卷第237至238頁），並有網路轉帳明細翻拍照片（見偵56464卷第243頁）、臺中市政府警察局烏日分局三和派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受(處)理案件證明單、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線（見偵56464卷第251至252、255至260頁）、乙○○新光銀行帳戶之客戶基本資料及交易明細（見偵56464卷第115頁）附卷可參，此部分之事實固堪認定。

２、然被告於警詢時稱：112年8月1日我領完乙○○新光銀行帳戶提款卡後，回去旅館等指示準備拿提款卡去領錢，並未交給他人，因為我和少年吳○○於當天下午，一起被前金分駐所持搜索票和拘票抓，便被警方查扣我們2人所有物品，沒有獲利等語（見偵56464卷第37頁）。又被告係於112年8月1日17時5分許，已因另案經警員持臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）檢察官拘票拘提到案，業經本院依檢察官上訴書所載調取該另案之臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第198號卷宗（含高雄地檢112年度少年偵字第145號偵查卷）查核屬實，並影印有解送人犯報告書、拘票、執行逮捕拘禁告知本人通知書等件附卷可憑（見本院卷第165至168頁)，且警方於112年8月2日通報臺灣新光商業銀行時，告訴人丁○○於112年8月1日17時49分許，以網路銀行轉帳至乙○○新光銀行帳戶之28,138元，並未遭提領，經銀行於112年8月2日中午12時59分圈存等情，有金融機構聯防機制通報單（見偵56464卷第252頁）、乙○○新光銀行帳戶交易明細（見偵56464卷第115頁）附卷可按。可見，被告於上開詐欺集團不詳成員尚未著手對如附表三所示告訴人丁○○施用詐術前，亦即於上開詐欺集團尚未著手於此部分犯罪行為之實行，即為警另案拘提，且無證據被告另案遭警拘提前，已將乙○○新光銀行帳戶提款卡交與其他共犯以遂行詐欺取財或一般洗錢之行為，是尚難認被告就上開詐欺集團詐欺如附表三所示告訴人丁○○及一般洗錢未遂部分，有犯意聯絡或行為分擔。

㈤、綜上所述，檢察官指述被告就此部分犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪及修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據可資證明被告有檢察官所指此部分之犯行。揆諸前開說明，自應諭知被告此部分無罪之判決。

㈥、檢察官上訴意旨雖略謂告訴人丁○○於112年8月1日下午4時14分許受詐欺成員詐欺匯款，則被告於詐欺成員著手實施詐術後始遭拘提，被告至少應分擔3人以上共同詐欺取財未遂及一般洗錢未遂等罪責等語。惟查，告訴人丁○○於警詢雖另有陳稱112年8月1日16時8分許接獲不詳詐欺成員來電，並於同日16時14分許匯款至詐騙集團指示之帳戶（非本案起訴之帳戶)，然告訴人丁○○於同日尚有其他受詐騙匯款至本案起訴帳戶以外之多筆款項等事實，均未據檢察官舉證主張認定係由被告參與之本案詐欺集團所為而未起訴，此對照告訴人丁○○警詢筆錄（見偵56464卷第237至238頁）及檢察官起訴書附表二編號4所載告訴人丁○○接獲詐欺集團電話詐騙時間為112年8月1日17時11分許、匯款時間為同日17時49分許匯款1筆款項至本案之乙○○新光帳戶等情即明。原判決關於告訴人丁○○於本案接獲詐騙電話時間固於判決理由誤載，且逕依被告警詢自述而認定被告另案經拘提之時間為112年8月1日14時許，略有粗疏，然被告既於告訴人丁○○遭詐騙匯款前即已經拘提，就被告此部分所為犯罪屬不能證明，應為無罪判決之結果並無不同，是檢察官上訴請求將原判決此無罪部分撤銷改為有罪判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳昇峰提起公訴，檢察官蔡明儒提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　楊　真　明

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖　慧　娟

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　金　珍　華

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

附錄本案科刑法條

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

修正前洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

附表(即原判決附表三，亦即起訴書附表二編號4）