裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1339號刑事判決
裁判日期：民國93年08月09日
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一三三七、一三三九號
上訴人即自訴人 洪玉欽 代理人 徐美玉 律師
黃紹文 律師 黃溫信 律師上訴人即自訴人甲○○代理人 楊慧娟 律師被告乙○○選任辯護人 陳昆和 律師右列上訴人等因被告違反選舉罷免法等案件，不服臺灣台南地方法院九十年度自字第
四二七、四三二號中華民國九十一年九月二十七日第一審判決，分別提起上訴，經合併辯論，合併審判，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，褫奪公權叁年。緩刑肆年。
事實
一、乙○○係民國（以下同）九十年（第五屆）立法委員選舉民主進步黨（以下簡稱民進黨）提名參選之立法委員候選人，洪玉欽、甲○○及 宋煦光 （以上三人均時任立法委員）均係中國國民黨（以下簡稱國民黨）提名參選之立法委員候選人， 吳清基 （時任教育部次長）則係國民黨提名之九十年台南縣長選舉之候選人（與立法委員選舉同於九十年十二月一日投票）。乙○○於九十年立法委員及縣長選舉競選期間，與 龔逸民 （競選總部總幹事，未據起訴）、 周銘仁 （承攬及製作文宣之人，未據起訴）共同意圖使同為該屆立法委員候選人洪玉欽、甲○○、宋煦光及縣長候選人吳清基不當選，基於概括之犯意聯絡，自九十年十一月十五日起，推由周銘仁先後大量印製：㈠標題為「將壓榨農民的政客趕出農會」之文字、圖畫文宣，在六幅漫畫中之第五幅（由左至右，由上至下算起，以下同）漫畫中，有一人手持農會金庫鑰匙打開金庫，手捧鈔票走出，另一神似洪玉欽之漫畫人物背負一大袋錢，金庫內則僅殘存少許零錢，並輔以文字旁白：「免驚啦，農會吔錢我搬七任啊，這次我要看 陳定南 多會查」（閩南語音意，以下漫畫之文字旁白均同）等語，及於第六幅漫畫中以神似洪玉欽之人手持ＸＯ洋酒懷抱手拿現鈔之女人，輔以文字旁白謂：「錢用賺吔相慢，搬農會吔卡緊，嘸，選舉買票錢按叨來？」等語，製作意指洪玉欽擔任七屆立法委員而至農會搬錢搬七任，再以搬來之錢喝花酒，享受醇酒美人及用以買票之選舉文宣。㈡標題為「叫 伊利益 輸送第一名」之文字、圖畫文宣，除以文字說明甲○○家族經營之 港威 營造有限公司（負責人為甲○○之弟 李全富 ，以下稱港威公司）承攬國立台南藝術學院（以下稱台南藝術學院）多功能大樓工程，追加工程款新台幣（以下同）一千八百餘萬元之經過外，在三幅漫畫中之第一、二幅漫畫中以貌似甲○○、吳清基之人相互對話，第一幅漫畫中貌似甲○○之人口說：「吳次長，有一個好康仔，咱做伙賺」、貌似吳清基之人則答稱：「甘有影仔，有多好康」等語；第二幅漫畫中貌似甲○○之人手拿工程圖口說：「這個工程咱一人一半，感情卡未散」、貌似吳清基之人則答稱：「免啦，我嘜拿那麼多，三成就好，不過年底我要選縣長，你要替我鬥綁柱仔脚」等語，製作意指甲○○與吳清基二人共同分受該一千八百萬元追加工程款，而甲○○表示各取二分之一，吳清基則表示只取其中三成就好，但甲○○對其年底縣長選舉要給予助力綁樁之選舉文宣。㈢標題為「錢坑－人民的火坑」之文字、圖畫文宣，除以文字說明甲○○在立法院提案推動之「私有既成道路徵收補償處理條例」、宋煦光推動之「陸海空軍軍官士官服役條例」（以上二法案均有其他立法委員提草案推動）係「錢坑法案」外，另在五幅漫畫中之第二幅漫畫中貌似甲○○及宋煦光之人手中各拿一隻圓鍬正在挖洞，貌似宋煦光之人口中說：「挖卡緊，國家預算列車快來了！」等語；第三幅漫畫則貌似宋煦光之人手持圓鍬已停止挖洞，貌似甲○○之人拿圓鍬繼續挖洞，貌似宋煦光之人口中並說：「立委裡面你尚貪心，挖尚大康」等語，且圖中該「甲○○」所挖坑洞顯大於「宋煦光」；第四幅漫畫則二人手持圓鍬停止挖洞，貌似甲○○之人口中說：「我欠卡多，我挖好卡過去幫妳鬥挖！」等語；第五幅漫畫則貌似甲○○、宋煦光之人均繼續挖洞，身披號碼「⑮」號彩帶之乙○○左手持圓鍬，右手指向貌似甲○○、宋煦光之人口中說：「這些錢坑立委真夭壽，要將台灣人民害乎死！」等語，另一人則拿圓鍬在填土，口中並說：「這些骯髒利委，將來一定有報應！」等語，製作意指甲○○、宋煦光分別推動之「私有既成道路徵收補償處理條例」、「陸海空軍軍官士官服役條例」係「錢坑法案」，彼二人趁機從中獲取好處，挖空國家預算，而甲○○獲取之好處最多，且彼二人均係「錢坑立（利）委」、「骯髒利委」之選舉文宣。上開選舉文宣製作完成後，即利用夾報方式或雇用不知情之成年人沿街散發方式，散布於臺南縣地區民眾，將前開不實事項，藉文宣傳播於台南縣之選民，藉以毀損、打擊與乙○○同為立法委員候選人之洪玉欽、甲○○、宋煦光，及不同政黨之縣長候選人吳清基之名譽與人格，均足以生損害於選民對於投票之正確選擇與洪玉欽、甲○○、宋煦光及吳清基等人。
二、案經洪玉欽、甲○○提起自訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於第五屆立法委員競選期間，製作並散發上開經其親自簽名之文宣，傳播於台南縣之選民等情不諱，惟矢口否認涉有任何傳播不實、加重誹謗之犯行，辯稱：
㈠伊於選舉立法委員期間因競選工作甚屬繁忙，根本無暇逐一仔細檢視，故伊委託
競選總幹事龔逸民代為審核，並負責與承包文宣創作與製造之周銘仁溝通督導，伊明確要求龔逸民每一項文宣均必須有所憑據，且不得涉及違法，龔逸民審核後認為確無觸犯法律之規定後，始持以交伊簽名；又競選事務千頭萬緒繁雜不已，且選情瞬息萬變，文宣定稿與印製非常緊迫，伊並無逐一親自求證文宣內容之可能至於文宣之具體內容，伊從未參與過問，完全信賴總幹事龔逸民之審核。
㈡按政治人物擁有政治資源與權力，乃屬特殊公眾人物，因此政治人物之品格、道
德及操守，應為人民所檢驗及堅督，尤以政黨政治之政治人物，更應與其政黨負連帶政治責任，政黨形象，執政成果，甚至黨內同志之行徑，均是競選時其他候選人檢驗、評論之目標及話題，因此，公職人員選舉之競選文宣就執政黨執政時期之亂象及腐敗現象，對於執政黨及其參選黨員提出批判及諷刺，更應屬於憲法保障言論自由之範疇，且所評論及批判之事實，既是確實存在之社會現象，則不僅所論非不實，更合於刑法第三百十條第三項之規定，而與公共利益有關。
㈢ 再伊 所印發之文宣是否構成選罷法第九十二條及刑法第三百十條第二項之罪，按
刑法第三百十條第二項之罪，係立法者為兼顧對個人名譽、隱私等法益之保護，而對憲法第十一條言論自由依其傳播方式所為合理之限制（參見大法官釋字第五０九號解釋文）。又言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。如行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。換言之，檢察官或自訴人必須提出確切之證據以證明刑事被告確係出於惡意而為足以毀損他人名譽之言論，始得以該等罪名處罰，此即大法會議於釋字第五０九號解釋揭櫫之「真正惡意原則」。而政治性言論部分，因攸關選舉之結果與國家社會未來發展方向，與人民福祉關係甚鉅，應賦予更寬廣之言論空間，是以政治性言論之內容若非憑空捏造又非毫無憑據可言，均可將之發表給選民。再者，人民自由權利，除經總統宣布戒嚴或發布緊急命令外，應不分時間、地點、及人民之社會屬性，均受憲法完全之保護與保障，不能謂競選期間，各候選人關於言論自由之權利即因其參選而受限縮。質言之，競選中之候選人，仍應受憲法全面地保護與照拂，亦即各候選人發表言論，必須具備且證明有「真正之惡意」，始得以上開刑法第三百十條第二項及選罷法第九十二條等罪相繩。準此，刑事法院即應依同一「真正惡意原則」之標準，審查伊於競選期間之行為是否符合選罷法第九十二條或刑法第三百十條第二項之規定。又選罷法第九十二條所謂「散布虛構事實」，應以散布虛構「具體事實」為構成要件，而刑法第三百十條誹謗罪之成立，亦須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之「具體事實」，如行為人僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，或以批評式文字論述其他候選人，而未具體指摘他方有如何違反法律或職業倫理者之情事，且所述尚非不實，即不能認為與該等罪名之犯罪構成要件相當。關於：
⒈「將壓榨農民的政客趕出農會」部分：①案外人 徐茂喬 、 吳天寶 、 許明祥 、黃凱
傳等人，為使自訴人洪玉欽得以順利當選，於九十年十月間，共同利用行政院勞工委員會（以下稱勞委會）提撥之救災防治緊急僱用措施（永續就業工程）整建經費，要求獲取僱工機會之選民於當年度立法委員選舉時支持自訴人洪玉欽，經原審九十一年訴字第二四號刑事判決認定觸犯選罷法第九十條之一第一項之投票行賄罪（尚未確定）；案外人 陸愛華 於九十年十一月間，疑因預備以茶葉致贈選民以換取其等投票予自訴人洪玉欽，而經台灣台南地方法院檢察署以九十年度偵字第一三二七號提起公訴（嗣經原審以不能證明犯罪而判決無罪）；案外人 黃顯堂 、 黃東茂 利用任職於台南縣七股鄉農會之便，而與案外人 蔡昇峰 等十四人，共同連續以「人頭超額冒貸」方式，業經鈞院八十八年度上易字第一三六號判決認構成刑法第三百四十二條第一項之背信罪名。②新新聞周報雜誌於九十年八月下旬出刊之第七五四期選戰標題「丟開選票，整頓鈔票－追查卅六家問題金融機構的政治人脈」報導中，提及：「台南縣這次遭清查的七股鄉農會及楠西鄉農會，七股鄉農會支持對象是立委 方醫良 ，其次是 黃秀孟 及洪玉欽．．．」，另以「卅六家基層金融機構被輔導，哪些地方派係人物受影響最深﹖」為標題，製表標示：「七股鄉農會：方醫良、黃秀孟、洪玉欽；楠西鄉： 周五六 」，且於新新聞上開報導刊出後，迄未接獲自訴人洪玉欽去函或去電要求刊載更正啟事，足見該報導為真實。③漫畫部分，繪有七連任立委洪玉欽夥同農會職員將農民辛勤積蓄之存款搬空以供己揮霍買票等情節，亦因未明示自訴人洪玉欽於何時、地竊搬農會存款，尚非屬「具體事實」之指摘，不符合選罷法第九十二條及刑法第三百十條第二項關於「指摘具體事實」之要件，且該等漫畫內容縱與左方文字敍述相互對照，亦因文字部分已足以辨明係影射自訴人洪玉欽與台南縣七股鄉之關係，與其支持者涉及買票存有關連，而非另有其他具體背信等人謀不臧情事，自應與文字敍述部等同視之，而認為不能證明伊有「真正之惡意」或傳播不實文字之故意。⒉「叫伊利益輸送第一名」部分：伊係根據財訊雜誌社於八十九年十二月號第二二
期財刊載「立委甲○○『爭權益』風波，甲○○選上立委，自家工程『起死回生』」一文製作文宣，漫畫部分，自訴人甲○○與案外人吳清基提及：「吳次長，有一好康仔，咱做伙賺」、「（手持標示「工程圖」三字的捲軸）這個工程咱一人一半，感情卡未散」、「甘有影仔，有多好康？」、「免啦，我嘜拿那麼多，三成就好，不過年底我要選縣長，你要替我綁住仔腳」、「這些憨仔，偷吃不知影要擦嘴，聰明吔人永遠不會有罪，攔吔塞選縣長」等對話內容，因未言明何等工程可供畫中人物獲取不法利益，尚非屬「具體事實」之指摘，自與選罷法第九十二條及刑法第三百十條第二項必須指摘具體事實之構成要件不相符合。該等漫畫內容再與左方內文字敘述相互對照，因文字部分已足以清晰辨明被告係影射自訴人甲○○不當介入港威營造公司請求追加工程款爭議案，而非失當涉入其他工程之不法情事，自應與文字敘述部分等同視之而認為不能證明被告具有「真正之惡意」或傳播不實文字之故意。
⒊「錢坑─人民的火坑」部分：此文宣之漫畫部分，雖繪有宋煦光與自訴人甲○○
者在國家預算列車行經道路上挖坑圖取人民繳納稅金，並有「立委裡面你尚貪心，挖尚大康」、「我欠卡多，我挖好卡過去幫你鬥挖」等情節，但同非「具體事實」之指摘，且與同紙文宣文字敘述相互對照得以明瞭被告係在影射謔稱自訴人甲○○所提「私有既成道路徵收補償條例草案」為錢坑草案，亦應與文字敘述部分等同視之而無從認為被告具有「真正之惡意」而認亦不構成犯罪。綜上足證，伊並無違反選罷法第九十二條及刑法第三百十條第二項之情事云云。
二、惟查：㈠被告係九十年（第五屆）立法委員選舉民主進步黨（以下簡稱民進黨）提名參選
之候選人，自訴人洪玉欽、甲○○及被害人宋煦光均係國民黨提名參選之立法委員候選人，被害人吳清基則係國民黨提名之九十年台南縣長選舉之候選人，被告於立法委員及縣長選舉競選期間，自九十年十一月十五日起，由證人周銘仁先後大量印製有右開漫畫、文字內容，標題分別為「將壓榨農民的政客趕出農會」、「叫伊利益輸送第一名」、「錢坑－人民的火坑」等文宣，利用夾報及雇人散發之方式，傳播於台南縣之選民等情，業據自訴人於原審及本院審理時指訴甚詳，並為被告所自承；又前開文宣係證人周銘仁承攬製，由證人龔逸民負責處理及審核，再交由被告簽名等情，亦據證人龔逸民、周銘仁於原審審理時結證無訛（見原審自字四二七號卷第二七四至二八九頁、第三三二至三五二頁），而被告與周銘仁就競選期間之文宣製作訂有契約，亦有周銘仁工作室承攬候選人文宣業務契約約乙紙可證（見原審自字第四二七號卷第三二五頁）。此外，復有前開文宣三張附卷可憑（見原審自字第四三二號卷第九頁，自字第四二七號卷第六至九頁，其中第六、七頁合為一張，第八、九頁合為一張），此部分之事實，應可認定。㈡【被告乙○○應對自訴人指訴之文宣負法律上之責任】：上開「叫伊利益輸送第
一名」、「錢坑─人民的火坑」及「將壓榨農民的政客趕出農會」等三份文宣，被告坦承上開文宣上均有其親筆簽名等情。雖被告與證人龔逸民、周銘仁均陳稱因被告於競選期間事務繁忙，故委由競選總幹事龔逸民代為審核，並負責與周銘仁溝通督導，且被告已然明確要求文宣內容必須有所憑據不得涉及違法，被告完全信賴製作者周銘仁之專業判斷而不知文宣內容云云。然查：政治選舉各競選宣傳品之製作與散發，無非闡述表達各候選人之政治理念、從政能力、競選承諾與願景，或對於其他候選人之學、經歷、政見、以前作為或其他事項予以批評，並藉以促使選民檢視其他候選人政治經歷與過往表現。然因單一選區之各候選人無論是否黨派相同，率皆與自己立於競爭關係，是以無論闡述政治理念或促使他人檢視其他候選人，均極可能涉及對其他候選人之評價、訾議甚或批判影射，而有觸犯公職人員選舉罷免法（以下稱選罷法）第九十二條或刑法第三百十條等罪名之可能。是以選罷法第五十一條第一項前段明文規定：「候選人印發以文字、圖畫從事競選之宣傳品，應親自簽名」之目的，無非要求各候選人對於印發文字、圖畫之宣傳品，必須逐一審查親自簽名，以明文宣法律責任之歸屬，如各候選人均得於自己親自簽名之競選宣傳品再行主張「委諸競選團隊成員未實質審查故得不負文責」，則上開候選人應在宣傳品上親自簽名之法律規定將形同具文，殊非上開法條規範之本旨；再者，競選宣傳品之內容，實係競選策略之具體呈現，且必然耗費相當之競選資源（金錢），而競選策略於競爭激烈之選舉過程中，攸關候選人能否順利當選，故依經驗法則而言，大量印製之宣傳品，若非經候選人之指示及准許，斷無耗費財力製作散發之可能。是被告上開辯解，及證人龔逸民、周銘仁前揭迴護被告之供述，同屬為被告諉責之詞，均無可採。從而，被告應就上述競選文宣之全部，負法律上之責任，至為灼然。
㈢【前述文宣之文字與漫畫是否各自獨立互無關聯】：
⒈「將壓榨農民的政客趕出農會」文宣部分：右側文字除複印中華日報九十年十一
月十日關於「中縣農會抄到六七三萬疑似賄款」之報導外，又摘印「新新聞周報」第七五四期基層金融機構與國民黨地方政治人物關係表，而以「被輔導的三六家超貸金融機構國民黨地方政客關係表」為表格標題，且將其中「台南縣七股鄉：方醫良、黃秀孟、洪玉欽；楠西鄉：周五六」部分放大，又以「政客連任污三年，農民生活黑三年」為標題，敘及「長期以來不肖政客盤據地方農會，以高估超貸等五鬼搬運大法，轉化成自己的資產，恣意揮霍，並用來選舉綁椿買票．．．新政府為保障農民存戶的權益，果決明快進駐卅六家基層金融機構．．．其中包含台南縣七股鄉農會和楠西鄉農會。台南縣民都知道這兩家農會與立委方醫良、黃秀孟、洪玉欽與周五六有直接特殊關係，如果這些吸血政客繼續當立委，台南縣農民存戶一生的血汗錢，將毫無保障」等語，最後則以「⑮乙○○拜託台南縣鄉親，睜大雪亮的眼睛用正義拒絕吸血政客連任，保障農民存戶的血汗錢」為結論。文宣左側則為六幅漫畫，首幅繪有一辛勤農民揮汗鋤田，心想「要打拼，錢歹賺，子細漢」。第二幅則為該農民數鈔並口述：「儉腸勒肚，乎囝仔讀冊」。第三幅圖畫則為該農民攜款至七股、楠西農會存款，並向櫃檯小姐陳稱：「小姐，這是做田人吔艱苦錢，拜託幫我存乎好」。第四幅圖示農會經理人員對櫃檯小姐告稱：「治安不好，錢不要放在櫃檯」，該小姐答以：「經理，放心，我攏收好，鎖入金庫」。第五幅則繪有某農會職員手持農會專用鑰匙開啟金庫，向另一形似自訴人洪玉欽之人告稱：「搬卡緊吔，新政府查真嚴」，該貌似自訴人洪玉欽者將金庫內金錢揹出，並口述：「免驚啦，農會吔錢我搬七任啊，這次我要看陳定南多會查」。第六幅漫畫則為上述神似洪玉欽者與開啟農會金庫者各坐擁一歡場女子，該「洪玉欽」另手持ＸＯ洋酒瓶宣稱：「錢用賺吔相慢，搬農會吔卡緊，嘸，選舉買票錢按叨來？」，另名「農會職員」則陳述：「橫直，倒是倒政府甲農民，驚啥，咱繼續爽！」等語。上開漫畫手持ＸＯ洋酒、懷抱女子者，容貌與自訴人洪玉欽神似，此有自訴人洪玉欽提出之大、小文宣各乙張可資比對（見本院上訴字第一三三七號卷第八十七、八十八頁）；且細繹此張文宣，左側文字部分敘及「七股、楠西農會」、「立委洪玉欽等」、「政客將農民存戶血汗錢轉化為自己之資產恣意揮霍」等事項，而漫畫部分，則繪有農民揮汗耕作、勤儉儲蓄辛勞所得於農會，又有外貌神似自訴人洪玉欽者將農民存款搬出以饗醇酒美人，文字旁白則以「搬七任」說明，而台南縣立法委員候選人中曾任立法委員七任者，亦僅自訴人洪玉欽一人而已，再參以該文宣內之文、圖相互對照印證，得確信二者係傳述及影射同一事實無疑。
⒉被告競選總部所印製之「叫伊利益輸送第一名」文宣，左側文字部分標題係「吳
清基與甲○○家族利益掛勾始末」，下方記載自八五年八月起至八十八年四月間止，港威公司與台南藝術學院多次因延長工期及追加工程款之爭議過程，以及自訴人甲○○、時任教育部次長吳清基之介入協調情形，並以「時任教育部常次吳清基硬拗台南藝術學院支付一八００餘萬給甲○○家族」、「吳清基涉嚴重瀆職與甲○○利益共生、同流合污」等次標題評述自訴人甲○○與案外人吳清基，復以「⑮乙○○拜託台南縣鄉親，不要被自稱第一名的” 無清 去”的假清流所騙，讓我們一起唾棄無恥的政客，用選票守護我們的家園！」等語為結論。至於同紙文宣右側，則為三幅漫畫，圖中畫像神似自訴人甲○○者對神似吳清基之人先後告稱：「吳次長，有一好康仔，咱做伙賺」、「（手持標示「工程圖」三字的捲軸）這個工程咱一人一半，感情卡未散」，神似 吳清基者 則先後陳稱：「甘有影仔，有多好康？」、「免啦，我嘜拿那麼多，三成就好，不過年底我要選縣長，你要替我綁柱仔腳」、「這些憨仔，偷吃不知影要擦嘴，聰明吔人永遠不會有罪，攔吔塞選縣長」，另圖中明示⑮乙○○者則言稱：「人在做，天在看，閃得過法律縫，閃不過選民吔目睭」等語。經核，該漫畫手持「工程圖」者，容貌與自訴人甲○○神似，此有自訴人甲○○提出之相片二張可資比對（見本院上訴第一三三九號卷第一九七頁），而被害人吳清基當時任職教育部次長，於九十年間，返回台南縣競選縣長，亦為台南縣內公眾週知之事，足見該漫畫所稱之「吳次長」者，係指被害人吳清基，要可認定；再該文宣左側文字敘述及右側漫畫內容，均提及或涉及「工程」、「利用工程不當獲取利益」、「吳次長」等意涵，而案外人吳清基前為教育部次長，且於九十年間參選台南縣長，由該紙文宣左右對照觀之，文宣上之漫畫與文字，顯係在敘述評論及影射同一事實，要無疑義。
⒊「錢坑─人民的火坑」文宣，左上側為自由時報九十年十月廿三日關於民進黨立
法委員舉行記者會抨擊十三項法案為「錢坑法案」之報導影本，並以「錢坑法案代價逾四兆」為標題，左下方則以表列「公教人員退休金其他現金給與補發條例草案，主要提案及推動立委 李慶華 」、「私有既成道路徵收補償處理條例草案，主要提案及推動立委甲○○」、「陸海空軍軍官士官服役條例，主要提案及推動立委宋煦光」（甲○○及宋煦光部分呈放大處理），復於文字欄偏右處評論「從不公平的眷改條例看審議中的錢坑法案」，主張上述眷改條例圖利特定族群，並於結論以標題強調：「⑮乙○○誓死守護台灣人民的納稅錢」，並提及「但卻有一批貪婪的政客，不顧已困窘的國家財政，還執意推行錢坑法案，明知錢坑法案將嚴重拖垮國家整體經濟，甚至禍延子孫．．．，仍然一意孤行」等語。而同紙文宣右方則為五幅漫畫，首幅見貌似時任行政院長 張俊雄 者駕駛標示「國家預算」之小貨車，裝載「人民納稅錢」之包裹。第二幅為貌似宋煦光與自訴人甲○○者在道路上挖坑，該「宋煦光」稱：「挖卡緊，國家預算列車快來了！」，第三幅則為該「宋煦光」對「甲○○」言稱：「立委裡面你尚貪心，挖尚大康」，圖中該「甲○○」所挖坑洞顯大於「宋煦光」。第四幅漫畫則為「甲○○」對「宋煦光」說：「我欠卡多，我挖好卡過去幫你鬥挖」。第五幅則為全景畫面，除「張俊雄」繼續駕車，「甲○○」與「宋煦光」繼續在國家預算列車行經道路挖坑外，另有三人手持圓鍬作挖土補坑狀，其中一人標示⑮乙○○，該三人分別宣稱「這些骯髒利委，將來一定有報應！」、「（⑮乙○○者言）這些錢坑立委真夭壽，要將台灣人民害乎死！」、「國家預算列車要來了，快一點，將這些錢境填平。」等語，而該紙文宣左側文字敘述與漫畫部分均提及「錢坑法案」、「人民納稅錢」、「國家財政、整體經濟或國家預算」，此外，漫畫中之挖坑人物，復與文字敘述部分提及之自訴人甲○○與案外人宋煦光容貌神似，此有前開相片二張可資比對（見本院卷第一三三九頁第一九七頁），堪以確認該漫畫係衍生影射文字內容無訛。
⒋綜上所陳，上述關於「將壓榨農民的政客趕出農會」、「叫伊利益輸送第一名」
、「錢坑─人民的火坑」等三張附有漫畫之文宣，其中文字與漫畫均係闡釋演繹相同主題，而以不同形式表達被告之競選訴求，再由證人即被告競選時之發言人 陳界全 於本院審理時亦結證稱：「我是在文宣製作完成後，對照裡面文字、漫畫後，我就知道，如果知道政治人物臉譜一看到漫畫就會知道」等語（見本院上訴字第一三三七號卷第一一二頁），並指明上開文宣漫畫人物分別係自訴人洪玉欽、甲○○、宋煦光及吳清基等人無誤（見本院上訴字第一三三七號卷第一０四、一０七、一０八頁），足見前開文宣裡面之漫畫與文字係有相互關連，均係指相同之事情，而繪製之臉譜分別係指立法委員參選人洪玉欽、甲○○、宋煦光，與縣長參選人吳清基，要無疑義。被告與證人龔逸民、周銘仁等陳稱文宣中文字與漫畫係各別獨立互無關聯，且僅係巧合而呈現互核一致之內容，並非指自訴人等云云，核無足取。
㈣【被告與周銘仁、 龔逸仁 等共同製作散發之上開三紙文宣，其中部分漫畫（含文字旁白），係不實之事項】：
⒈標題為「將壓榨農民的政客趕出農會」之文字、圖畫文宣：在第五幅漫畫中以神
似自訴人洪玉欽之漫畫人物背負一大袋錢，並輔以閩南語音意之文字旁白：「免驚啦，農會吔錢我搬七任啊，這次我要看陳定南多會查」等語，於第六幅漫畫中則以神似自訴人洪玉欽之人手持ＸＯ洋酒懷抱手拿現鈔之女人，輔以文字旁白謂：「錢用賺吔相慢，搬農會吔卡緊，嘸，選舉買票錢按叨來？」等語，有該紙文宣在卷可憑，而上開文宣內之文字與漫畫係有相互關連，並非各別獨立，業詳如前述，則對照文宣之文字部分觀之，該二幅漫畫顯意指自訴人洪玉欽擔任七屆立法委員而與農會職員勾結，至農會搬錢搬七任，再以搬來之錢喝花酒，享受醇酒美人及用以買票。雖被告辯稱：該文宣係根據新新聞之報導衍生而來，另自訴人洪玉欽之支持者，有多人因涉及賄選與背信，分別經起訴判刑云云。第查：
①新新聞周報雜誌於九十年八月下旬出刊之第七五四期選戰標題固有「丟開選票，
整頓鈔票－追查卅六家問題金融機構的政治人脈」一文之報導，然新新聞周報雜誌該篇文章報導雖提及：「台南縣這次遭清查的七股鄉農會及楠西鄉農會，七股鄉農會支持對象是立委方醫良，其次是黃秀孟及洪玉欽．．．」等語，並另以「卅六家基層金融機構被輔導，哪些地方派係政治人物受影響最深﹖」為標題，製表標示其中有：「台南縣七股鄉農會：方醫良、黃秀孟、洪玉欽；楠西鄉農會：周五六」等，然細繹該文章內容，其中關於台南縣七股鄉農會之報導，僅敍及該農會支持對象最力的是立委方醫良，其次是立委黃秀孟與自訴人洪玉欽，並報導據地方人士語帶玄機表示「七股鄉農會和鄉公所配合得『很好』，特別是在土地方面，七股鄉農會承接了很多不值錢的土地，引起地方上相當多的質疑和爭議」，不過改選後，換上新任總幹事 張明山 ，「因行事風格較為保守謹慎，所以農會受質疑的地方確實有比過去少了許多」等情，此有新新聞周報第七四五期該報導一件附卷可按（見原審自字第四三二號卷第一宗第七十一至七十四頁），其中並無片言隻語提及該農會之人，有與自訴人 洪玉清 勾結掏空七股鄉農會存款之報導，更遑論有自訴人洪玉欽搬農會七任之報導，是被告此部分之文宣，縱係依據新新聞上開報導衍生而來，亦無法得到如上開漫畫及文字旁白所敍述自訴人洪玉欽有勾結農會職員搬七任之推論。再查：本院八十八年度上易字第一三六號黃顯堂等人背信案件，部分被告黃顯堂（時任七股鄉農會總幹事）等八人雖經本院以「人頭超額冒貸」，而以背信罪分別判刑確定（另部分被告 黃武市 等四人經判決無罪確定），然該判決認定之犯罪事實，並無各該被告有利用自訴人洪玉欽之名義違法超貸，或自訴人洪玉欽與各該被告有關連之記載，縱有經判刑確定之被告，係自訴人洪玉欽之樁腳，然各候選人之樁腳無數，殊難以保證各支持之樁腳均無違法情事發生，不能以樁腳有違法情事，即據以推論其支持之候選人亦與之共同違法，理所至明，是既無證據足以證明該案件與自訴人洪玉欽有關連，自不得據此即以指稱自訴人洪玉欽有與七股鄉農會職員搬空農會之情事。至自訴人洪玉欽或因未閱讀到新新聞上開報導，或認該報導尚無損及其名譽之報導，而未去函新新聞雜誌社要求更正報導，固有新新聞雜誌社九十一年五月二十三日新新聞編字第九一００００一號函 可佐 （見原審自字第四三二號卷第七十九頁），惟被告上開文宣漫畫既非本於新新聞上開報導內容而製作，即不得以自訴人洪玉欽未去函更正為由，而合理化認其上開文宣漫畫為真實，附予敍明。
②案外人徐茂喬、吳天寶、許明祥、 黃凱傳 等人，於九十年十月間，共同利用勞委
會提撥之救災防治緊急僱用措施（永續就業工程）整建經費，要求獲取僱工機會之選民於當年度立法委員選舉時支持自訴人洪玉欽，固經檢察官提起公訴，經原審九十一年訴字第二四號及本院九十二年選上更㈠字第四一五號刑事判決認定觸犯選罷法第九十條之一第一項之投票行賄罪（嗣經本院九十三年度選上更㈡字第七六號改判無罪，尚未確定）；另案外人陸愛華於九十年十一月間，疑因預備以茶葉致贈選民以換取其等投票予自訴人洪玉欽，而經台灣台南地方法院檢察署以九十年度偵字第一三二七號提起公訴（嗣經原審判決無罪，再經本院九十一年度上訴字第六０一號駁回檢察官上訴）。然查前開案外人徐茂喬等人違反公職人員選舉罷免法案件，檢察官起訴之事實雖係在九十年十月間發生，然係於同年十一月二十三日經檢察官指揮法務部調查局臺南縣調查站及臺南縣警察局新化分局偵查員，赴新化鎮公所及案外人許明祥住處搜索查獲；再案外人陸愛華違反公職人員選舉罷免法案件，檢察官起訴事實係案外人陸愛華於九十年十一月十六日，以每斤五百元之價格，購買茶葉三十斤，預備贈送予不特定之有投票權人，以投票給自訴人洪玉欽，嗣於九十年十一月二十六日晚上十時十五分許，經檢察官指揮警員持搜索票查獲等情，分別有臺灣臺南地方法院九十一年訴字第二四號、本院九十一年度上訴字第六六八號、九十二年度選上更㈠字第四一五號、九十三年度選上更㈡字第七六號、九十一年度上訴字第六０一號刑事判決各乙件附卷可憑（見原審自字第四三二號卷第二宗第四十五至五十四頁，本院上訴字第一三三七號卷第一宗第四十四至五十、六十一至六十六、一二０至一四二頁，第二宗第八十九至九十五頁），前開二案件均係在被告製作文宣之後，始為警、調人員分別查獲，則於該二案件尚未查獲前，被告自無從知悉支持自訴人洪玉欽之樁腳有違反選罷法買票之情事，足見被告以上開情詞置辯，係倒果為因卸責之詞，不足採信。且上開各案之涉案嫌疑人，雖係支持自訴人洪玉欽，然並無證據證明或顯示自訴人洪玉欽與之共同買票之事實，是被告縱知有上開賄選情事，亦與自訴人無涉，自不得予以「張冠李戴」、「比附援引」而認自訴人洪玉欽有買票之情事。從而，被告以漫畫輔以文字旁白指自訴人洪玉欽以搬空農會存款之金錢買票乙事，顯係不實之事項，應無疑義。
③至上開漫畫以神似自訴人洪玉欽之人手持ＸＯ洋酒懷抱手拿現鈔之女人，其意指
自訴人以搬空農會之錢喝花酒，享受醇酒美人涉足聲色場所乙事，被告並無提出任何證據證明，或有合理懷疑自訴人洪玉欽有涉足聲色場所之情事，前開漫畫內容顯係不實之事項。被告於原審雖提出財稅月刊九十一年二月一日第二０三頁「究竟還有幾個 黃顯洲 」一文之報導（見原審自字第四三二號卷第二宗第七十五至七十七頁），試圖合法化其指摘自訴人洪玉欽涉足風月聲色場所係有所本而為，然估不論該文章報導係在被告製作上開文宣漫畫之後，顯非被告製作該文宣漫畫時所本，且自訴人洪玉欽與案外人黃顯洲雖同為立法委員，案外人黃顯洲於任職立法委員時，有涉足聲色場所之行為，然究不得因此即認與其任同職之立法委員均有涉足聲色場所，其理至明，無待贅言。
⒉標題為「叫伊利益輸送第一名」之文字、圖畫文宣，除以文字說明自訴人甲○○
之弟李全富經營之港威公司承攬台南藝術學院多功能大樓工程，追加工程款新台幣（以下同）一千八百餘萬元之經過外，在第一、二幅漫畫中以貌似甲○○、吳清基之人相互對話，第一幅漫畫中貌似甲○○之人口說：「吳次長，有一個好康仔，咱做伙賺」、貌似吳清基之人則答稱：「甘有影仔，有多好康」等語；第二幅漫畫中貌似甲○○之人手拿工程圖口說：「這個工程咱一人一半，感情卡未散」、貌似吳清基之人則答稱：「免啦，我嘜拿那麼多，三成就好，不過年底我要選縣長，你要替我鬥綁柱仔脚」等語，有該文宣乙紙在卷可憑，而該文宣內之文字與漫畫係有相互關連，並非各別獨立，業如前述，則對照文宣之文字部分觀之，該漫畫顯意指自訴人甲○○與被害人吳清基二人共同分受該一千八百萬元追加工程款，甲○○表示各取二分之一，吳清基則表示只取其中三成就，但甲○○對其年底縣長選舉要給予助力綁樁等情。被告雖辯稱：該文宣係根據財訊雜誌社於八十九年十二月號第二二期財刊載「立委甲○○『爭權益』風波－甲○○選上立委，自家工程『起死回生』」一文製作文宣云云。但查：細譯該文章內容，係報導港威公司承攬台南藝術學院之多功能大樓建築工程之糾紛，及追加工程款之始末，及對自訴人甲○○所表述之意見，加以記載而為平衡報導，並未敍及自訴人甲○○就該工程糾紛有請託被害人吳清基協助解決之情事，更無該漫畫所指自訴人甲○○向吳清基表示該工程款各分一半，而被害人吳清基表示僅取三成，但自訴人甲○○應於縣長選舉時協助綁樁之記載，此有該期財訊雜誌之上開報導乙文在卷可憑（見原審自字第四二七號卷第二十六、二十七頁及外放證物），被告上開辯稱，亦屬無據，足見該二漫畫均係不實之事，洵無疑義。
⒊標題為「錢坑－人民的火坑」之文字、圖畫文宣，除以文字說明甲○○在立法院
提案推動之「私有既成道路徵收補償處理條例」、宋煦光推動之「陸海空軍軍官士官服役條例」係「錢坑法案」外，另在第二幅漫畫中貌似甲○○及宋煦光之人手中各拿一隻圓鍬正在挖洞，貌似宋煦光之人口中說：「挖卡緊，國家預算列車快來了！」等語；第三幅漫畫則貌似宋煦光之人手持圓鍬已停止挖洞，貌似甲○○之人拿圓鍬繼續挖洞，貌似宋煦光之人口中並說：「立委裡面你尚貪心，挖尚大康」等語，圖中該「甲○○」所挖坑洞顯大於「宋煦光」；第四幅漫畫則二人手持圓鍬停止挖洞，貌似甲○○之人口中說：「我欠卡多，我挖好卡過去幫妳鬥挖！」等語；第五幅漫畫則貌似甲○○、宋煦光之人均繼續挖洞，身披號碼「⑮」號彩帶之乙○○左手持圓鍬，右手指向貌似甲○○、宋煦光之人口中說：「這些錢坑立委真夭壽，要將台灣人民害乎死！」等語，另有一人則拿圓鍬在填土，口中並說：「這些骯髒利委，將來一定有報應！」等語，有該張文宣在卷可按，對照文宣之文字及漫畫旁白觀之，該文宣漫畫係指自訴人甲○○、被害人宋煦光分別推動之「私有既成道路徵收補償處理條例」、「陸海空軍軍官士官服役條例」係「錢坑法案」，且彼二人趁機從中獲取好處，挖空國家預算，並指自訴人甲○○在立委中最貪心，所獲取之好處最大，二人均係「錢坑立（利）委」、「骯髒利委」。被告對於自訴人甲○○、被害人宋煦光提出上開法案，從中究獲取如何好處，何以自訴人甲○○所獲取之好處最多，均未能提出證明，或有何合理可疑之證據，率以自訴人甲○○、宋煦光提出上開法案，即認彼二人因而獲取好處，挖空國庫，均係「骯髒利委」（意指操守不佳，唯利是圖之立委），要屬無據，該文宣漫畫所述顯係不實之事項，核無足議。
㈤【上開文宣漫畫已屬「具體事實」之指摘，且足以貶損自訴人洪玉欽等人之名譽
】：按選罷法第九十二條及刑法第三百十條之誹謗罪，固以指摘「具體事實」為成立要件，然所謂「具體事實」非以一一指明何時、何地、何事物為必要，如非單純之嘲弄、譏諷或漫駡，而係具體指摘或傳述某人何事，即難謂非屬「具體事實」之指摘。經查：被告製作之上開文宣漫畫其中㈠標題為「將壓榨農民的政客趕出農會」之文字、圖畫文宣，係指摘自訴人洪玉欽擔任七屆立法委員，而與農會職員至農會搬錢搬七任，再以搬來之錢喝花酒，享受醇酒美人及用以買票；㈡標題為「叫伊利益輸送第一名」之文字、圖畫文宣，係指摘自訴人甲○○與被害人吳清基二人共同分受港威公司承攬台南藝術學院追加之一千八百餘萬元工程款，自訴人甲○○表示各取二分之一，被害人吳清基則表示只取其中三成就好，但要求自訴人甲○○對其年底縣長選舉給予助力綁樁；㈢標題為「錢坑－人民的火坑」之文字、圖畫文宣，係指摘自訴人甲○○、被害人宋煦光分別推動之「私有既成道路徵收補償處理條例」、「陸海空軍軍官士官服役條例」係「錢坑法案」，彼二人利用推動之法案從中獲取好處，挖空國家預算，而自訴人甲○○獲取之好處最多，彼二人均係「錢坑立（利）委」、「骯髒利委」等情，業經詳述如前，上開文宣漫畫，已非單純之譏諷、嘲弄或漫駡，而係對具體之人物，指摘其所涉入之具體事情，顯屬「具體事實」之指摘，要無疑義，被告辯稱非屬「具體事實」之指摘云云，核無足取。又被告以文宣漫畫指摘自訴人洪玉欽擔任七屆立法委員搬農會錢搬七任、喝花酒及選舉買票，指摘自訴人甲○○及被害人吳清基利用身分追加工程款，並共同分受追加之工程款，及李指摘自訴人甲○○、被害人宋煦光利用所推動之法案獲取好處，掏空國庫等情事，均係指責傳述他人品德、操守不佳，唯利是圖之不名譽事，自足以貶損自訴人洪玉欽、甲○○及被害人宋煦光、吳清基之名譽，灼然甚明。
㈥【被告製作散布上開文宣漫畫，具有「真實惡意」】：
按基於追求真理、健全民主與表現自我等理由，憲法上賦予保障人民言論自由的基本權，且「某一候選人可否當選」（其以文字、圖畫、錄音、演講或他法）所呈現的言論，均屬政治性言論，從健全民主說的立場出發，則對於有關「政治性」的言論，應優先保護，例如：美國法院基本上認為誹謗言論並不受保障，但若該項言論係對於「公務員」進行批評，則仍受相當程度保護，以免人們為了自保而不敢批評政府官員，造成「寒蟬效應」（chillingeffect）。因此，美國實務發展出「真實惡意原則」，例外對於誹謗言論（特別是「對公務員之批評」）加以保障，尤其從「健全民主」之觀點出發，降低表意人之責任要件，蓋公民批評政府，不僅是基本權利，亦是責無旁貸之義務，自應加以鼓勵。何況公務員通常較私人更有機會反駁不實報導，實無藉由誹謗之民刑事訴訟還其清白。嗣後美國相關判決更將真實惡意原則，擴張及於「公共人物」有關公共事務的批評。本案自訴人甲○○、洪玉欽及被害人宋煦光、吳清基於被告行為時（九十年十一月十五日），分別係立法委員及教育部次長，應係「真實惡意原則」所指之「公務員」，應屬無疑。縱退而將「公務員」限縮解釋，以彼等擔任之公職及分別參選立法委員、縣長等觀之，亦同等適用該原則之「公共人物」定義所涵蓋（註：所謂「公共人物」者：即「因其地位特殊，或因其主動捲入特定重要公共爭議之行為，而使社會大眾對其一舉一動產生相當之相趣，且其具有可充分利用大眾傳播工具，以澄清不實報導之能力」。又有稱凡「密切涉及如何解決重要之公共問題，或其盛名足以影響社會所關切事務之發展者」即屬之），應有「真實惡意原則」之適用，被告是否涉犯選罷法第九十二條或刑法第三百十條之誹謗罪，應視被告是否有「真實惡意」而定。惟所謂「真實惡意」者，並非指被告欠缺一般人應有之合理注意義務，而係指其於意思表示時，對內容之真實性，具有嚴重之懷疑；例如事實本身即為被告所編造、出諸其想像、來自未經證實之匿名電話、內容極不合理、提供消息者之身分或內容之真實性顯然可疑等，均可引為被告應有「真實惡意」之證明，縱使其否認有所存疑，亦屬無濟於事；換言之，被告應就其發表之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，且應提出證據資料說明依何理由確信所發表言論內容為真實，而非空言其發表之言論有所依據，否則仍有可能構成誹謗罪。又如屬傳聞，倘不加以求證（「出於不論真偽之輕率」），或求證結果，並不能證明為真實，且無相當理由確信為真實，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實或出於想像，而以情緒化、難堪之貶抑文字、漫畫為不實之陳述，意圖使人不當選，而達於以文字、圖畫貶損他人名譽之程度，自非不得律以選罷法第九十二條或刑法第三百十條之誹謗罪責。本件被告明知所製作之前開文宣漫畫，用以指摘自訴人洪玉欽、甲○○及被害人宋煦光、吳清基者，均非事實，為圖使自己當選立法委員，使其他不同政黨之自訴人洪玉欽、甲○○、被害人宋煦光不當選立法委員，及使不同政黨之被害人吳清基不當選台南縣長，於未有所據之下，故意誇大或杜撰事實，一再製作不實之文宣，具體指摘被害人洪玉欽等四人，期藉貶損被害人洪玉欽等人之名譽，使選民懷疑被害人洪玉欽、甲○○、宋煦光及吳清基等之人格操守與服務動機，進而達到選民將選票轉投給被告或其同黨之縣長候選人，或消極的不投票給被害人洪玉欽等人，被告「明知其內容虛偽」猶為之，其有「真實惡意」甚明；再證人周銘仁完成漫畫底稿後付印前，證人陳界全曾向周銘仁表示不妥，並要周銘仁注意法律問題，不要因選完後官司纏身等情，亦據證人陳界全於本院審理時結證無訛（見本院上訴字第一三三七號卷第二宗第一一三、一一四頁），參以製作文宣之周銘仁於有人提醒漫畫有問題，恐涉及法律刑責後，猶咨意行之，未再加以求證，貿然印製散發等情觀之，益見被告有使被害人洪玉欽、甲○○、宋煦光及吳清基不當選之意圖，其有「真實惡意」，要無疑義。從而，被告辯稱伊無真正惡意云云，要係諉責之詞，不足採取。
㈦按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何
人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院三十四年上字第八六二號判例參照）。經查：證人龔逸民係被告之競選總部總幹事，負責一切選舉事務，對於被告競選文宣之審核、製作、散發均有參與，證人周銘仁係承攬及製作文宣之人，負責文宣創意之提出、製作，被告雖僅係最後決定印製、散發文宣之人，對於製作文宣之各階段未必每一階段均參與，惟被告與龔逸民、周銘仁等人，對於製作、散布上開不實之文宣漫畫，既有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭判例說明，均為共同正犯。
㈧至被告辯稱：政治人物擁有政治資源與權力，乃屬特殊公眾人物，因此政治人物
之品格、道德及操守，應為人民所檢驗及堅督，更應與其政黨負連帶政治責任，政黨形象，執政成果，甚至黨內同志之行徑，均是競選時其他候選人檢驗、評論之目標及話題，因此，公職人員選舉之競選文宣就執政黨執政時期之亂象及腐敗現象，對於執政黨及其參選黨員提出批判及諷刺，更應屬於憲法保障言論自由之範疇，且所評論及批判之事實，既是確實存在之社會現象，則不僅所論非不實，更合於刑法第三百十條第三項之規定，而與公共利益有關云云。惟查，被告製作散布之上開文宣漫畫，並非對自訴人洪玉欽、甲○○等人所屬之政黨於執政時期之政策或施政之人、事或社會現象有所批判，且縱將自訴人所屬政黨在台灣地區執政時之安定政局、經濟建設、社會治安、教育及人民生活等等成果一筆抹殺，恝置不論，而認該政黨執政時期之種種措施及人、事現象，應受批判，然仍應針對該政黨之作為批判，自無將該政黨執政時期之過錯，歸諸自訴人洪玉欽、甲○○承擔之理，尤不得以虛構或出於想像之事妄加指摘，其理至明。被告係製作上開不實之文宣漫畫，對被害人洪玉欽等人為前述不實之傳述及指摘，其對於所誹謗之事並不能證明為真實，縱如所稱傳述及指摘事項與公共利益有關，亦核與刑法第三百十條第三項之阻却違法要件有間，故被告辯稱合於刑法第三百十條第三項之規定云云，尚非真實可採。
㈨綜上所述，被告所辯均無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之誹謗罪。被告之行為雖亦該當刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪，然與公職人員選舉罷免法第九十二條為法規競合，依特別法優於普通法、重法優於輕法之原則，故應僅論以公職人員選舉罷免法第九十二條之罪（最高法院八十七年第六次刑事庭會議決議參照）。被告與龔逸民、周銘仁間，互有犯意聯絡及行為分擔（詳如前述），均為共同正犯。再被告利用不知情之送報生或雇用不知情之成年人散發文宣，傳播不實之事，係間接正犯。又被告在同一文宣以文字、漫畫傳播二被害人（甲○○與吳清基、甲○○與宋煦光）不實之事，侵害二不同法益，為像想競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重處斷。被告連續三次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、另自訴意旨略以：被告乙○○於九十年台南縣立法委員選舉期間，意圖使同選區之候選人即自訴人洪玉欽、甲○○及被害人宋煦光不當選，及毀損渠等名譽，大量印製左列文宣：
㈠標題為「將壓榨農民的政客趕出農會」除前開經論罪科刑之第五、六幅漫畫（含
文字旁白）以外之文字、圖畫（即第一至第四幅）文宣，基於概括犯意以夾報或沿街分發方式連續於九十年十一月十五日起大量散發予台南縣選民，並於同月十六日上午在台南縣下營鄉自訴人洪玉欽競選總部旁之上帝廟前，將該文宣以行動劇方式演出，而其內容則對自訴人洪玉欽極盡誣衊、抹黑之能事，除自訴人洪玉欽人格、名譽受到極大之損傷外，並因而落選，已造成難以彌補之損害。按候選人競選公職，應以政見訴求以爭取選民之認同支持並獲得選票，詎被告竟在上揭文宣中引用新新聞七五四期不實內容：「被輔導的卅六家超貸基層金融機構與國民黨地方政客關係表，台南縣七股鄉農會所屬派系或支持的政治人物─方醫良、 黃孟秀 、洪玉欽」等語，進而捏造不實事項稱：「政客連任污三年、農民生活黑三年。長期以來不肖政客盤據地方農會，以高估超貸等五鬼搬運大法，將農民存戶辛苦血汗錢，轉化成為自己的資產，恣意揮霍，並用來選舉綁椿買票，被掏空殆盡的農會，成為負債拖累台灣經濟的毒瘤！今年八月新政府為保障農民存戶的權益，果決明快進駐清查卅六家層金融機構，卻遭到操控農會的地方政客頑強抵抗，其中包含『台南縣七股鄉農會』和『楠西鄉農會』。台南縣民都知道這兩家農會與立委方醫良、黃秀孟、洪玉欽與周五六有直接特殊關係，如果這些吸血政客繼續當立委，台南縣農民存戶一生的血汗錢，將毫無保障，這次立委選舉讓我們用選票，拒絕地方惡質的政客，在未來的三年繼續操控農會，壓榨農民」云云；再被告於九十年十一月十六日上午，復聚眾前往台南縣下營鄉自訴人洪玉欽之競選總部旁演出行動劇「乙○○大戰吸血魔鬼」，直指自訴人洪玉欽為吸血魔鬼，而以此方式妨害為競選行為。
㈡標題為「台南藝術學院工程弊案、吳清基利益輸送甲○○家族官商勾結始末」、
「叫伊利益輸送第一名」除第一、二幅漫畫（含文字旁白）外、及「錢坑─人民的火坑、絕不讓錢坑利委繼續勒索台灣人」除第二、三、四、五幅漫畫（含文字旁白）外為標題之文宣，以「利益掛勾」、「黑金集團」等扭曲不實之文字敘述及處理之漫畫內容在該等文宣中指摘自訴人甲○○涉有官商勾結等情事，核其內容均嚴重毀損自訴人甲○○之名譽，且因而致使台南縣選民受被告文宣之誤導，而對自訴人甲○○之人格及服務群眾之信心產生動搖。
核被告之所為，顯已觸犯公職人員選舉罷免法第九十條之妨害他人選舉罪、九十二條之傳播不實罪、及刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。自訴人等認另被告涉犯上開罪名，無非以被告於第五屆立法委員競選期間，製作、散發下列文宣：㈠自訴人洪玉欽部分：「將壓榨農民的政客趕出農會」。㈡自訴人甲○○部分：「台南藝術學院工程弊案．吳清基利益輸送甲○○家族官商勾結始末」（以下簡稱「台南藝術學院工程弊案」）、「叫伊利益輸送第一名」及「錢坑─人民的火坑、絕不讓錢坑利委繼續勒索台灣人」（以下簡稱「 錢榨 農民的政客趕出農會」（以上四張文宣均指除前開論罪科刑部分以外之文宣），且該等文宣之文字、圖畫（漫畫）所描述者屬虛構不實之事實，並造成自訴人等人格名譽之損害，暨被告率眾前往自訴人洪玉欽設於台南縣下營鄉競選辦公室旁演出行動劇等事證，為其論據。
三、訊據被告乙○○固供承於第五屆立法委員競選期間製作、散發上開經其親自簽名之文宣，但堅詞否認涉有任何傳播不實、加重誹謗及暴力妨害競選等犯行，除前開有罪部分之辯解外，另辯稱：自訴人甲○○確實於擔任立法委員前，代理其弟經營之港威公司與台南藝術學院簽具八十七年四月二十日協議書，港威公司並於台南藝術學院驗收完成後，領取工程尾款，嗣自訴人甲○○初任立法委員後，復以國會議員身分，致函教育部要求處理港威公司請求給付追加工程款爭議案，召集教育部與台南藝術學院相關公務員協調該案，並發出開會通知召集相關單位於八十八年五月二十一日上午前往立法院開會，另委請立法委員 黃敏惠 代為主持該協調會，且在場與會。上開行為因爭訟之一方為自訴人甲○○之弟經營之公司，自訴人甲○○復曾為該公司代理簽訂協議書，又藉國會議員身分介入協調，縱港威公司請求追加工程款之理由正當，然其前揭行為於言論市場招致負面評價，應屬可以理解之事。從而財訊雜誌為文報導，伊於「台南藝術學院工程弊案」與「叫伊利益輸送第一名」等文宣上為上述文字之刊載，即非全無憑據，至於伊援用較為尖銳用語，仍難據此一端即認具有「真正之惡意」或傳播不實文字之故意，另就「錢坑－人民的火坑」、「將壓榨農民的政客趕出農會」，伊亦不具有「真正之惡意」或傳播不實文字之故意。至伊率眾於九十年十一月十六日前往台南縣下營鄉演出行動劇，演出之地點為下營鄉上帝廟旁廣場內，該演出地點四周均有圍牆與外相隔，並非緊臨自訴人洪玉欽之競選辦公處所演出，且演出過程中亦未見任何暴力衡突場面，除選舉造勢外，並未為任何妨害自訴人洪玉欽為競選行為之舉措，難認已達「妨害他人競選」程度，核與選罷法第九十條第一項第一款之以強暴妨害他人競選罪之要件尚有未合等語。
四、【被告印發之文宣（論罪科刑以外之文宣）是否構成選罷法第九十二條及刑法第三百十條第二項之罪】：
㈠法律原則之論述：按刑法第三百十條第二項之罪，係立法者為兼顧對個人名譽、
隱私等法益之保護，而對憲法第十一條言論自由依其傳播方式所為合理之限制（參見大法官釋字第五０九號解釋文）。而吾國司法實務上，又認為公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，同時符合刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪與選罷法九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，應依法規競合法理，擇一適用選罷法第九十二條規定論處，復有最高法院八十七年度第六次刑事庭會議決議參照，故選罷法第九十二條之罪，亦屬立法者為保護個人法益，而對憲法第十一條言論自由所為之限制甚明。又言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。如行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。換言之，檢察官或自訴人必須提出確切之證據以證明刑事被告確係出於惡意而為足以毀損他人名譽之言論，始得以該等罪名處罰，此即大法會議於釋字第五０九號解釋揭櫫之「真正惡意原則」。而政治性言論部分，因攸關選舉之結果與國家社會未來發展方向，與人民福祉關係甚鉅，應賦予更寬廣之言論空間，是以政治性言論之內容若非憑空捏造又非毫無憑據可言，均可將之發表給選民。再者，人民自由權利，除經總統宣布戒嚴或發布緊急命令外，應不分時間、地點、及人民之社會屬性，均受憲法完全之保護與保障，不能謂競選期間，各候選人關於言論自由之權利即因其參選而受限縮。質言之，競選中之候選人，仍應受憲法全面地保護與照拂，亦即各候選人發表言論，必須具備且證明有「真正之惡意」，始得以上開刑法第三百十條第二項及選罷法第九十二條等罪相繩（但各候選人間之競爭關係，對於「真正惡意」之判斷，仍可能產生一定之影響，併予指明）。準此，刑事法院即應依同一「真正惡意原則」之標準，審查被告於競選期間之行為是否符合於選罷法第九十二條或刑法第三百十條第二項之規定。又選罷法第九十二條所謂「散布虛構事實」，應以散布虛構「具體事實」為構成要件；而刑法第三百十條誹謗罪之成立，亦須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之「具體事實」，如行為人僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，或以批評式文字論述其他候選人，而未具體指摘他方有如何違反法律或職業倫理者之情事，且所述尚非不實，即不能認為與該等罪名之犯罪構成要件相當（最高法院七十二年度台上字第五０二六號、八十五年度台上字第三四八六號、八十五年度台上字第四七六二號、八十六年度台上字第六九二０號判決意旨均足參照）。
㈡關於「將壓榨農民的政客趕出農會」（除第五、六幅漫畫含文字旁白外）部分：
經查：新新聞周報雜誌於九十年八月下旬出刊之第七五四期標題「丟開選票，整頓鈔票─追查卅六家問題金融機構的政治人脈」一文報導中，提及：「台南縣這次遭清查的七股鄉農會及楠西鄉農會，七股鄉農會支持對象是立委方醫良，其次是黃秀孟及洪玉欽。地方人士語略帶玄機的表示，『七股鄉農會和鄉公所配合得”很好”，特別是在土地方面，七股鄉農會承接了很多不值錢的土地，引起地方上相當多的質疑和爭議』．．．至於楠西鄉農會向來都是立委周五六的地盤，其他政治人物就算要搶攻也不容易。」，另以「卅六家基層金融機構被輔導，哪些地方派系人物受影響最深？」為標題，製表標示：「七股鄉農會：方醫良、黃秀孟、洪玉欽；楠西鄉農會：周五六」等語，業如前述。而該雜誌社於九十一年五月二十三日函覆原審略稱：「．．．該報導內容均為真實，唯基於新聞專業倫理，有關消息來源不便透露」等語，有該雜誌社新新聞編字第九一００００一號函在卷為憑（見原審自字第四三二號卷第二宗第七十九頁）。又行政院下令接管全國卅六家基層金融機，係肇因「負責人或管理人員之人謀不臧循私舞弊，造成授信資產惡化與金融機構淨值趨於負數，已無法償還存款人債務，重建基金必須盡速處置．．．在此卅六問題金融機構中，其中部分在金融重建基金處置前，即已函送檢調機關偵處，在重建基金處理之後，又陸續移送偵辦在案，除對刑事責任之訴追外，並採資產保全、限制出境與民事求償等措施，以維社會之公義於不墜．．．查，台南縣七股鄉農會前任總幹事黃顯堂因詐欺等案件，業於八十七年十一月十三日經貴院以八十六年度易字第二四三一號判決確立。另台南縣楠西鄉總幹事 江武酉 因背信等案件，業於八十七年十一月二十日經貴院以八十七年度易字第二０八三號判決確立。又中央存款保險公司對前台南縣楠西鄉農會信用部辦理一般業務檢查，發現該會信用部辦理負責人授信展期案，有涉嫌違反銀行法第三十三條規定而觸犯同法第一二七條之一規定罪嫌之情事，本部業於九十一年一月十六日．．．函移送貴院檢察署偵辦在案．．．至於該等基層金融基構與地方政治派系人物牽連情形之性質與嚴重性，應屬社會調查與司法調查之範疇，非屬本院主管之業務．．．」等情，復有財政部九十一年五月二十七日台財融（三）字第０九一００二三二四０號函附卷可查（見原審自字第四三二號卷第二宗第八十至八十二頁）。前開新新聞雜誌報導自訴人洪玉欽係台南縣七股鄉農會次要支持對象，而該涉案之前任總幹事黃顯堂，依被告所知，又係自訴人洪玉欽之支持者，足見自訴人洪玉欽之支持者確曾為國家訴追機關認為涉及「人頭超貸」，並經法院判決有罪，又經財政部調查後認為疑有背信等人謀不臧情事致所屬基層金融機構資產不足以清償負債（俗稱掏空）之卅六家基層金融機構中，其中台南縣七股鄉農會亦經平面媒體報導與自訴人洪玉欽存在一定關連（影響力）等事實。被告上開文宣及漫畫部分，都是在傳述上開農民在農會之存款被掏空及自訴人洪玉欽等人與七股鄉、楠西鄉農會之關係，雖被告在文宣將上開「背信」、「掏空」、「影響力」等事實，引述為「超貸金融機構」、「（實施超貸行為之）地方（不肖）政客」、「盤據地方農會」、「高估超貸」、「五鬼搬運」、「恣意揮霍」、「選舉綁椿買票」、「直接特殊關係」、「吸血政客」等已屬批判式用語，即非全然無據，雖被告於此文宣中所引用辭句確有用詞尖銳，過激不當之處，非無瑕疵，惟尚無指摘「具體事實」，揆諸前述最高法院判決意旨，仍難據而認定被告具有「真正之惡意」或傳播不實文字之故意。至於另四幅漫畫，第一幅繪有一辛勤農民揮汗鋤田，心想「要打拼，錢歹賺，子細漢」。第二幅則為該農民數鈔並口述：「儉腸勒肚，乎囝仔讀冊」。第三幅圖畫則為該農民攜款至七股、楠西農會存款，並向櫃檯小姐陳稱：「小姐，這是做田人吔艱苦錢，拜託幫我存乎好」等語。第四幅圖示農會經理人員對櫃檯小姐告稱：「治安不好，錢不要放在櫃檯」，該小姐答以：「經理，放心，我攏收好，鎖入金庫」等語，有該文宣一紙可按（見原審自字第四三二號卷第一宗第八頁），是該四幅漫畫均係為事實之傳述，並未對自訴人等有「具體事實」之指摘。依上所述，被告製作散發此部分之文宣，均未該當於選罷法第九十二條或刑法第三百十條第二項之罪名。
㈢關於「台南藝術學院工程弊案」與「叫伊利益輸送第一名」（除第一、二幅漫畫含文字外）文宣部分：
①查自訴人甲○○之弟李全富擔任負責人之港威公司，前承攬台南藝術學院多功能
大樓建築工程，嗣因追加工程款及展延工期與台南藝術學院引發爭議，經行政院公共工程委員會進行調處，經該委員會於八十六年十二月十日完成調處書，認台南藝術學院應再給付港威公司追加工程款一千八百五十九萬九千二百八十元，並追加工期六十五日，然台南藝術學院與港威公司均不同意上開調處結果。嗣於八十七年四月十四日行政院公共工程委員會副主任委員 李源泉 前往台南藝術學院建議該校進行調處，同年四月二十日，自訴人甲○○（時尚未任職立法委員）代理港威公司與台南藝術學院簽訂協議書，台南藝術學院同意展延工期八十日曆天，港威公司同意放棄追加工程款之請求。及至八十八年四月九日，港威公司又向臺灣臺北地方法院具狀訴請台南藝術學院撤銷上開協議書，並給付前揭行政院公共工程委員會建議給付之追加工程款金額，雙方於八十八年五月十日言詞辯論期日因教育部出面協調而合意停止訴訟程序。嗣任職立法委員之自訴人甲○○則於同月發出「港威營造與台南藝術學院工程訴訟協調會開會通知」予台南藝術學院、港威公司及教育部，通知上述單位派員於同年五月二十一日上午前往立法院參加「甲○○委員」主持之協調會。迨至原定開會日期，協調會則改由立法委員黃敏惠主持，會中並達成二項決議：「⒈由國立台南藝術學院依據本次協調會記錄，提報教育部，就公共工程委員會調處應給付之額度設法籌措，給付港威營造公司。⒉港威營造公司在取得教育部同意支付本項追加工程款之公文後，應同意與港威營造公司和解，並放棄訴訟費用及一切利息」。繼之教育部又於同年八月二十五日函詢台南藝術學院：「⒈本案工程契約爭議，前經行政院公共工程委員會調處，貴校不接受該會意見之理由安在？⒉本案工程辦驗收，何以須簽具八十七年四月二十日之協議書，並由港威營造公司具結放棄追加工程費之追償及一切訴追權利，是否公平、公正、合理。⒊港威營造公司提起訴訟之事由暨目前實際進展情形。」等情，並具體建議如需追加工程款，其經費可由：「⒈依中央政府附屬單位預算執行要點第九點之（一）之２規定，由貴校本年度固定資產總額檢討調整容納或自籌收入支應。⒉循預算程序於九十年度編列預算辦理。」等語。台南藝術學院則於同年十月十四日函呈教育部敘明前述過程，並陳明並無違背公平、公正、合理原則，又建議循預算程序於九十年度編列預算辦理，而有關收支程序則「當照鈞部具體細節指示辦理」。教育部則又於同年十一月十七日函知台南藝術學院如考慮尊重行政院公共工共公程委員會調處結果辦理，請研商確定後報部憑核，「所需經費應循預算程序於九十年度編列預算支應」。而台南藝術學院則於同年十二月二十三日再度致函教育部略稱：訴訟程序部分業經合意停止，復經教育部召集相關主管數次研商，該校尊重教育部示尊重前述行政院公共工程委員會調處結果不計息支付追加工程費，並免負擔訴訟費用等任何費用，經費來源則於九十年度循環預算程序編列，不佔該校原有額度等語。教育部遂再於八十九年一月十四日函示台南藝術學院表示前揭追加工程費能否編列預算，將視該部主管預算額而定，惟可依預算程序提列為競爭性經費爭取。台南藝術學院收受上開公函後，即致函港威營造公司告以教育部所示「能否編列預算，將視該部主管預算額而定，惟可依預算程序提列為競爭性經費」等語。嗣港威營造公司終於八十九年三月三日再具狀向臺灣臺北地方法院撤回起訴等情，有行政院公共工程委員會八十六年十二月十日（八六）工程議字第八六一三八八一號函及契約爭議調解書、台南藝術學院與港威公司八十七年四月二十日協議書、臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第九九六號民事案卷、立法委員甲○○所發「港威營造與台南藝術學院工程訴訟協調會開會通知」，及教育部八十八年八月二十五日台（八八）總
（二）字第八八０九００四三號函、八十八年十一月十七日台（八八）總（二）字第八八一二九三一二號函、八十九年一月十四日台（八八）總（二）字第八八一六三六二六號函，暨台南藝術學院八十八年十月十四日（八八）南藝總營字第二一三二號函、八十八年十二月二十三日（八八）南藝總營字第三０七一號函、八十九年二月二十四日（八九）南藝總營字第０五一六號函存卷可參（見原審自字第四二七號卷第三十二至八十八、第一０一至一四九頁）。
②財訊雜誌社於八十九年十二月號第二二期刊載「立委甲○○『爭權益』風波．甲
○○選上立委，自家工程『起死回生』」報導，敘及：「台灣立委『生意經』之多，已成民主國家『異象』，尤其若涉及承包公共工程，就更難免非議。最近就暴發一椿立委拜會新政府官員，為自己家族事業『爭權益』的風波。新政府開張以來，幾位教育部中、高層官員曾接到好幾通國民黨立委甲○○的電話，「關切」國立台南藝術學院與其多功能大樓承包商港威營造之間的追加工程款糾紛。港威營造為甲○○父親所設，已交給甲○○弟弟李全富經營，而在甲○○八十八年四月就任立委後申報的財產資料中，也有對這公司的兩千萬元投資（佔資本額百分之二十）．．．幾天後，甲○○代表港威營造與校方簽下協議書，學校同意總共核給港威追加八十天的工期，港威則同意放棄工程款的追償及一切訴訟之權利。於是，校方簽請教育部及審計部核示同意後，在八十七年五月辦理正式驗收．．．不料，校方原本以為已經結束的案子，卻在八十八年四月甲○○就職立委兩個月後『起死回生』。港威先向法院提起民事訴訟，要求撤銷協議書，聲明當初是為了讓工程順利驗收，取得尾款，才迫於無奈簽下協議；在法官希望兩造嘗試和解後，甲○○則出面請來教育部及校方人員到立委辦公室協調，校方代表表示工程已簽結，也無任何結餘款或另有餘地可以翻案，不過又說如果教育部出面協調，當照上級意見辦理。到了五月中，甲○○再度發函召開協調會，並白紙黑字寫著自己是主持人，不過後來覺得不妥，改邀同黨的嘉義市立委黃敏惠主持，結果做出了法理牽強的結論，稱工程會的調處具有公信力．．．現要求校方就工程會調處應給付的額度『設法籌措』，付給港威營造公司．．．更『玄』的是，十一月九日教育部又開協調會，由時任常次的吳清基主持，甲○○也在場，根據事後台南藝術學院主任祕書 成群 豪呈給校長 漢寶德 的手寫報告指出，吳清基在當場建議雙方尊重工程會當初調處意見，並表示不會追究相關人員行政責任，且編列這筆預算將不佔校方原有預算空間。 成群豪 還特別寫道，吳清基囑咐他轉告漢寶德說，這一件事『不便作成會議紀錄』，最好以當事人兩造協調的形式呈現．．．無論如何，港威案發展到去年底、今年初時，已成為學校及教育部互踢皮球，試圖撇清責任的局面。從去年八月間到舊政府下台為止，兩機關為了這件事，公文往返了好幾次，教育部的公文總在字裡行間出現『貴校若考慮尊重工程會調處．．．請研商確定後報部憑辦』云云。學校呈上去的則是『本校據鈞部指示尊重工程調處結果』之類的用語．．．對此，教育部現已將全案調查資料送到法規會研究。新政府能不能堅守國庫，還是『認賠了事』？相關官員或校方人員若涉違誤，會不會送辦究責？立委未行迴避，有濫用職權之嫌，立法院紀律委員會要不要調查？都需要密切注意」等語，有財訊雜誌第二十二期及該篇報導在卷可憑（見原審自字第四二七號卷第二十六、二十七頁及外放證物）。另財訊雜誌社復於九十一年五月十三日函覆原審略稱：「．．．並指出該報導之作者乃依據『國立台南藝術學院就港威營造公司要求本校支付追加工程款案報告』，以及相關文件，並採訪相關當事人甲○○、吳清基等人，就該文所述雙方協調及教育部介入經過、時程，於採訪中所提及之部份均未受當事人爭執，僅就事件內涵解讀或有與校方不同看法。該文報導均有所根據，惟礙於消息來源之保護，相關文件及其他採訪對象恕難提供」等語，有該雜誌社函文存卷可參（見原審自字第四二七號卷第二一五頁）。
③自訴人甲○○之代理人於原審調查時陳稱：上述被告所製文宣刊載之日期、金額
、追加工程款與工程期間均與事實相符，惟行政院公共工程委員會係依其專業進行調處，並非誤信港威公司之片面之詞，當初港威公司與台南藝術學院簽下協議書乃急於領取工程尾款，嗣後吳清基主持協調會乃因訴訟中之雙方謀求庭外和解，於協調會中並無壓迫情事，亦未要求台南藝術學院不能作成會議紀錄等語（見原審九十一年一月十四日訊問筆錄）；證人即教育部總務司第二科技 正喻 誠於原審審理時到庭結證稱：部長曾經就港威營造公司與台南藝術學院相關爭議交辦立法委員的案子，伊接獲本件傳票後，開庭前經伊調卷檢視得知係甲○○立法委員致函教育部長楊部長之個案等語（見原審自字第四二七號卷第二八九至二九八頁）；證人即立法委員黃敏惠於原審亦到庭結證略稱：伊係民意代表，任何民眾向伊等陳情，經認為有道理者均會協助處理，甲○○曾經向伊提及此一個陳情案件，因當時伊初任立法委員，故而請甲○○幫伊發出開會通知，並由伊主持八十八年五月二十一日之協調會，當時甲○○亦有參與開會等語（見原審自字第四二七號卷第二九八至三０三頁）；證人即台南藝術學院主任祕書成群豪於原審亦結證略稱：公共工程委員會要台南藝術學院追加工程款，並同意延長工期，因為已完成驗收，另一方面是根據總價決標之精神，學校無法接受公共工程委員會之調處結論，時任公共工程委員會之副主委李源泉確曾於八十七年四月十四日前往台南藝術學院協調，但伊不認為同年四月二十日之協議書係李源泉協調之結果。嗣於八十八年四月二十七日，甲○○有召集本校與教育部協商，渠等表示當時案子已經結案，如果教育部可以協調此事，學校當然照辦，故而會有同年五月二十一日之會議。八十八年五月二十一日之開會通知乃甲○○立法委員所發，並由黃敏惠立法委員主持會議，黃委員事前未曾與學校聯絡，渠不知黃委員是否了解爭議過程等語（見原審自字第四二七號卷第三０四至三一七頁）。
④綜合上述證據資料研判，自訴人甲○○確實於擔任立法委員前，代理其其弟李全
富經營之港威公司與台南藝術學院簽具八十七年四月二十日協議書，港威公司並於台南藝術學院驗收完成後領取工程尾款。嗣於自訴人甲○○初任立法委員後，復以國會議員身分從事下列事務：致函教育部要求處理上述港威公司請求給付追加工程款爭議案；召集教育部與台南藝術學院相關公務員協調前揭個案；發出開會通知召集台南藝術學院、港威公司、教育部等單位於八十八年五月二十一日上午前往立法院就同一爭議個案為訴訟外協調；委請同儕即立法委員黃敏惠代為主持上述協調會，並在場與會。上開行為因爭訟之一方為自訴人甲○○之弟經營之公司，且自訴人甲○○復曾為該公司簽訂協議書之代理人，其又以國會議員身分介入協調，縱然自訴人甲○○自忖港威公司具有請求台南藝術學院給付追加工程款之正當理由，然其前揭行為於言論市場招致負面之評價，應屬可以理解之事，投身政治工作之自訴人甲○○斷無權利要求或期待媒體乃至於政敵不加以評論抨擊之理。從而，本件財訊雜誌社為前揭報導，被告於「台南藝術學院利益工程弊案」與「叫伊利益輸送第一名」等文宣上為上述文字之刊載，即非全無憑據，僅係該等報導與文宣資料就客觀事實之認知未同於自訴人甲○○耳。至於被告前述文宣中援用「工程弊案」、「利益輸送」、「官商勾結」、「同流合污」、「利益掛勾」、「濫用職權」等較為尖銳用語，致所引用辭句稍有不當，而不無微疵，但仍難據此之一端即認被告具有「真正之惡意」或傳播不實文字之故意（最高法院八十八年度台上字第五一六０號判決意旨參照）。至第三幅漫畫及文字旁稱：「這些憨仔，偷吃不知影要擦嘴，聰明吔人永遠不會有罪，攔吔塞選縣長」等對話內容，因非屬「具體事實」之指摘，自與選罷法第九十二條及刑法第三百十條第二項必須指摘具體事實之構成要件不相符合。是被告印製散發「台南藝術學院工程弊案」與「叫伊利益輸送第一名」（除第一、二幅漫畫及文字旁白外）等文宣，不能以上開刑罰相繩，已足認定。
㈣關於「錢坑─人民的火坑」（除第二至五幅漫畫及文字旁白外）部分：查九十年
十月間，部分立法委員擬提出之「公教人員退休金其他現金給與補發條例草案」、「私有既成道路徵收補償處理條例草案」、「陸海空軍軍官士官服役條例草案」等法律案，經部分執政黨（民進黨）立法委員批評為「錢坑法案」，且未因上開部分草案亦經若干民進黨籍立法委員連署或共同提案而有不同評論等節，廣見於該段期間之各平面與電視媒體，已屬公眾週知之事實，並有「錢坑─人民的火坑」文宣刊印之自由時報九十年十月二十三日報導乙節在卷足憑（見本院上訴字第一三三九號卷第六十二頁）。而政治人物就公共議題以尖銳、戲謔、嘲諷甚至粗俗不雅之語句，評述不同立場政治人物與其觀點，恆屬民主開放國家司空見慣之事，遽以該等語句入人於罪，吾國社會即難以維持民主多元社會之正常發展（參見釋字第五０九號解釋理由書）。被告於「錢坑─人民的火坑」文字部分，係傳述自訴人甲○○所推動之「私有既成道路徵收補償處理條例草案」所需經費為三兆四千億、被害人宋煦光推動之「陸海空軍軍官士官服役條例草案」所需經費為五百億元，及所需經費來源，並評論該二法案係圖利特定族群，將拖垮國家整體經濟，甚至禍延子孫等情，雖該文字有「錢坑法案」、「集體綁架政府」、「勒索台灣人民」、「錢坑利委」等較激烈之用語，然既係對自訴人甲○○及被害人宋煦光所提出之法案予以傳述及評論，縱所引用辭句稍有不當，揆諸前揭判決意旨，仍難據此之一端即認被告具有「真正之惡意」或傳播不實文字之故意。至該文宣第一幅漫畫為一貌似時任行政院長 張俊雄者 駕駛標示「國家預算」之小貨車，裝載「人民納稅錢」之包裹行駛中，僅單純事實之傳述，並無「具體事實」之指摘，有該文宣可憑。依上所述，被告製作散發此部分之文宣，均未該當於選罷法第九十二條或刑法第三百十條第二項之罪名。
㈤關於「國民黨黑金集團〝原形畢露〞公然恐嚇乙○○吃子彈」部分：此部分與前
所述之「台南藝術學院工程弊案」部分，係同一紙文宣，內容略為：被告因揭發國民黨黑金集團，吳清基利益輸送甲○○家族「港威營造」一千八百餘萬後，旋遭暴力恐嚇要其〝吃子彈〞，被告絕不屈服黑金集團黑槍威脅，一定繼續將此弊案真相還原，讓台南縣鄉親做最公正的評斷，將正義公理還諸台灣人民等語，並有被告就其揭露港威公司與台南藝術學院追加工程款糾紛乙事，提出五大聲明、三問吳清基及再問吳清基之文宣內容等語，有該文宣在卷足憑（見原審自字第四二七號卷第五頁）。經查：證人陳界全於本院審理時結證稱：「（問：所謂國民黨黑金集團原形畢露是指摘影射什麼﹖）當時周銘仁有告知我這是一個快報，是針對李委員的文宣，是因為競選總部有一位小妺接到恐嚇電話，所以周銘仁先生才決定製作這張文宣」等語（見本院上訴字第一三三七號卷第一０九、一一０頁），另證人周銘仁於原審亦結證稱：「因為乙○○競選總部接到很多恐嚇電話，並且請求善化分局保護。」等語（見原審自字第四二七號卷第三三九頁），證人陳界全、周銘仁均證稱被告競選總部確有接到恐嚇電話之情事，此外，復有台南縣警察局善化分局受理各類案件紀錄表各乙紙可稽（見原審自字第四二七號卷第三六０頁），而該報案紀錄表記載之報案內容為：「乙○○立委候選人競選總部，遭不明人士電話恐嚇，稱：『甲○○是你們可以惹的嗎﹖有辦法包工程，黑白兩道都行得通，你們準備吃子彈吧﹗』今日九時起開始至現在，約有近百通，特來備案，請求保護追查」等情，雖該報案內容稱自九十年十一月二十一日九時起迄同日十時三十分止有近百通恐嚇電話，或有誇大之處，然參以證人陳界全二人之證言及上開報案紀錄表觀之，被告競選總部確有接到不明人士不滿自訴人甲○○受質疑包工程而恐嚇吃子彈之情事，應可認定。經核該文宣內容係被告傳述其因揭露港威公司與台南藝術學院追加工程款遭受恐嚇吃子彈乙事及聲明，並對該追加工程款乙事質問被害人吳清基，其中雖有「黑金集團」、「利益輸送」、「工程弊案」等批判性之尖銳字詞，然究係對自訴人甲○○涉入上開追加工程款乙事及伊遭受暴力恐嚇之事予以傳述及評論，縱所引用辭句有所未當，揆諸前揭判決意旨，仍難據此即認被告具有「真正惡意」或傳播不實之事之故意。
五、【被告率眾演出行動劇是否構成選罷法第九十條第一項第一款、九十二條及刑法第三百十條第二項之罪】：
㈠自訴人提出被告率眾演出行動劇之錄影帶，經原審勘驗結果：整個過程歷時二十
餘分，內容畫面為被告競選團隊在下營鄉上帝廟廣場表演行動劇之過程，劇中將操縱基層金融機構的人影射為吸血魔王，並吸走基層金融機構金庫，且由被告持刀砍斷吸血魔王之隻手之過程，最後被告簽署切結書，畫面中並無衝突畫面，表演場地四周均有圍牆，並未在自訴人洪玉欽下營競選辦事處前表演行動劇（見原審自字第四二七號卷第二七二、二七三頁）。被告係針對基層農會遭人掏空乙事，藉行動劇演出表示其要將操縱基層金融機構之人（影射為吸血魔王）終結（斬斷吸血魔王雙手），係對事實之評論及政見之表達，尚非憑空虛構，且未對自訴人等有「具體事實」之指摘，尚未該當於選罷法第九十二條或刑法第三百十條第二項之罪名。
㈡次按選罷法第九十條第一項第一款之強暴妨害競選罪之構成要件為「以強暴妨害
他人競選」，如行為並無強暴手段，或證據不足以證明刑事被告有強暴之行為，或行為強度不足以妨害其他候選人為競選活動者，均難論以該罪。本件自訴人洪玉欽所提出（演出行劇過程之）錄影帶，經勘驗結果顯示：被告於九十年十一月十六日前往台南縣下營鄉演出行動劇之地點為該鄉上帝廟旁廣場內，而該演出地點四週均有圍牆與外相隔，並非緊臨自訴人洪玉欽之競選辦公處所演出，且行動劇演出過程中亦未見任何暴力衝突場面，難認被告有何強暴行為。而南天有線電視台提供之新聞錄影帶，經原審當庭勘驗亦未見被告本人或其競選團隊，除糾眾前往自訴人洪玉欽設於台南縣下營鄉之競選辦公室前造勢外，並未為任何妨害自訴人洪玉欽為競選行為之舉措。是被告率眾演出行動劇之行為核與選罷法第九十條第一項第一款之要件不符，自難遽以該罪相繩。
六、綜上所述，被告此部分之辯解，尚屬可採，自訴人洪玉欽、甲○○指訴被告印發之文宣（除論罪科刑部分外）、率眾演出行動劇等行為，均構成選罷法第九十二條及刑法第三百十條第二項之罪，被告率眾演出行動劇另構成選罷法第九十條第一項第一款之罪，均尚屬不能證明，既不能證明被告此部分犯罪，原應為被告無罪之判決，惟自訴人認此部分與前開有罪部分，分別係屬實質上或裁判上（有想像競合犯或連續犯之關係）一罪，基於審判不可分之原則，故本院對此部分不另為無罪之諭知。
參、原審就前開被告有罪部分，疏未詳查，仔細勾稽，遽以不能明被告犯罪或行為不罰，而為被告無罪之判決，固非無見。惟被告意圖使自訴人洪玉欽等人不當選，製作印發如事實欄所載之漫畫（含文字旁白）文宣，以文字、圖畫為傳播不實之事，其有「真正之惡意」，且已為「具體事實」之指責，復無阻却違法事由，俱如前述，原審未審酌及此，尚有未洽。自訴人洪玉欽、甲○○就此部分上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由；至上訴意旨就被告不另為無罪諭知部分，認被告仍應成立犯罪，雖無理由，然該部分既不能證明被告犯罪，原應為無罪之判決，惟基於審判不可分之原則，應不另為無罪之諭知，原審為無罪之判決，亦有未合。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌選舉乃民主政治之基石，而投票則為選舉之重要表徵，以不實言論、圖畫等誹謗其他候選人及賄選乃腐蝕選舉純正性及斲傷民主政治之二大根源，故世界各民主法治國家莫不懸為厲禁，全力遏止，或使之負民事損害賠償責任，或以刑罰規範之，而選風之良窳，亦繫於候選人之心之所向，否則流風所及，上至總統大選，下至基層村里長選舉，為求當選，人人競相以文字、圖畫等傳播不實之事，誹謗其他候選人，上行下效，如何端正選風，給予選民純淨之投票空間；又言論自由為憲法所保障人民之基本權利之一，具有普世價值，各民主國家，亦莫不立法加以保障，以建立意見表達之自由市場，提供社會成員了解事實真相之機會，健全民主程序，並提供個人表現自由之機會，以實現自我，惟有了法律所確保之充分言論自由，仍不能無限上綱，漫無限制，致侵害到其他人憲法上之基本權利（此即憲法第二十三條之保留原則），是以在言論自由下，也要建立相對之責任，亦即確保言論品質（包括對於言論之真實性、理性及社會責任），唯有如此，才能真正落實民主與保障自由。被告身為醫生，參與最高國會殿堂－立法委員之選舉，不思以合法、公平競爭之競選方式，獲取選民支持，以求正當順利當選，竟以不實之文宣誹謗其他候選人，不惟敗壞選風，並使民主政治選賢與能精神嚴重扭曲，破壞選舉投票結果之公平性，且毀損被害人等之名譽，迄今猶未與被害人等和解，賠償被害人等之損失，或取得彼等之諒解，顯乏具體悔改誠意，於犯罪後，雖承認製作印發上開文宣，惟飾詞卸責，對其肆意以不實文字、圖畫批判他人，則舉掃除黑金之大纛，試圖合法化其行為，未見有知過悔改之心，足見其犯後態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，併諭知如易科罰金以銀元三百元折算一日之標準。又被告所犯為公職人員選舉罷免法之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之規定，併予宣告褫奪公權三年，以示懲儆。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，因一時失慮，犯此刑章，經此科刑教訓，當已足資為戒，且被告現身立法委員，應知自惜自愛，以為表率，信無再犯之虞，本院認其刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依法併予宣告緩刑四年，以勵自新。至卷附上開判決有罪部分之文宣三張，分別係自訴人洪玉欽、甲○○所提出，雖係供本件犯罪所用之物，惟非屬被告所有，自不得宣告沒收，併予敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百四十三條，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
中華民國九十三年八月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官
法官法官（被告及自訴人均得上訴）中華民國九十三年八月九日附錄：本判決論罪科刑條文公職人員選舉罷免法第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。